كتاب النكاح الدر المختار الفقه علي المذهب الحنفي

الكتاب: الدر المختار شرح تنوير الأبصار وجامع البحار
المؤلف: محمد بن علي بن محمد بن علي بن عبد الرحمن الحنفي الحصكفي (ت ١٠٨٨ هـ)
التصنيف الفرعي للكتاب: الفقه علي المذهب الحنفي

المحتويات

كتاب النكاح

فصل في المحرمات
باب الولي
باب الكفاءة
باب المهر
باب نكاح الرقيق
باب نكاح الكافر
باب القسم
باب الرضاع

العودة الي الكتاب الدر المختار في شرح تنوير الأبصار

كتاب النكاح

ليس لنا عبادة شرعت من عهد آدم إلى الآن ثم تستمر في الجنة إلا النكاح والإيمان‏.‏ ‏(‏هو‏)‏ عند الفقهاء ‏(‏عقد يفيد ملك المتعة‏)‏ أي حل استمتاع الرجل - من امرأة لم يمنع من نكاحها مانع شرعي فخرج الذكر والخنثى المشكل والوثنية لجواز ذكورته والمحارم والجنية وإنسان الماء لاختلاف الجنس وأجاز الحسن نكاح الجنية بشهود قنية ‏(‏قصدا‏)‏ خرج ما يفيد الحل ضمنا، كشراء أمة للتسري ‏(‏و‏)‏ عند أهل الأصول واللغة ‏(‏هو حقيقة في الوطء مجاز في العقد‏)‏ فحيث جاء في الكتاب أو السنة مجردا عن القرائن يراد به الوطء كما في -‏:‏ ‏{‏ولا تنكحوا ما نكح آباؤكم من النساء‏}‏ - فتحرم مزنية الأب على الابن بخلاف -‏:‏ ‏{‏حتى تنكح زوجا غيره‏}‏ - لإسناده إليها والمتصور منها العقد لا الوطء إلا مجازا‏.‏

‏(‏ويكون واجبا عند التوقان‏)‏ فإن تيقن الزنا إلا به فرض نهاية وهذا إن ملك المهر والنفقة، وإلا فلا إثم بتركه بدائع ‏(‏و‏)‏ يكون ‏(‏سنة‏)‏ مؤكدة في الأصح فيأثم بتركه ويثاب إن نوى تحصينا وولدا ‏(‏حال الاعتدال‏)‏ أي القدرة على وطء ومهر ونفقة ورجح في النهر وجوبه للمواظبة عليه والإنكار على من رغب عنه ‏(‏، ومكروها لخوف الجور‏)‏ فإن تيقنه حرم ذلك ويندب إعلانه وتقديم خطبة وكونه في مسجد يوم جمعة بعاقد رشيد وشهود عدول، والاستدانة له والنظر إليها قبله، وكونها دونه سنا وحسبا وعزا، ومالا وفوقه خلقا وأدبا وورعا وجمالا وهل يكره الزفاف المختار لا إذا لم يشتمل على مفسدة دينية‏.‏

‏(‏وينعقد‏)‏ متلبسا ‏(‏بإيجاب‏)‏ من أحدهما ‏(‏وقبول‏)‏ من الآخر ‏(‏وضعا للمضي‏)‏ لأن الماضي أدل على التحقيق ‏(‏كزوجت‏)‏ نفسي أو بنتي أو موكلتي منك ‏(‏و‏)‏ يقول الآخر ‏(‏تزوجت، و‏)‏ ينعقد أيضا ‏(‏بما‏)‏ أي بلفظين ‏(‏وضع أحدهما له‏)‏ للمضي ‏(‏والآخر للاستقبال‏)‏ أو للحال، فالأول الأمر ‏(‏كزوجني‏)‏ أو زوجيني نفسك أو كوني امرأتي فإنه ليس بإيجاب بل هو توكيل ضمني ‏(‏فإذا قال‏)‏ في المجلس ‏(‏زوجت‏)‏ أو قبلت أو بالسمع والطاعة بزازية قام مقام الطرفين وقيل هو إيجاب ورجحه في البحر والثاني المضارع المبدوء بهمزة أو نون أو تاء كتزوجيني نفسك إذا لم ينو الاستقبال، وكذا أنا متزوجك أو جئتك خاطبا لعدم جريان المساومة في النكاح أو هل أعطيتنيها إن المجلس للنكاح، وإن للوعد فوعد؛ ولو قال لها يا عروسي فقالت لبيك انعقد على المذهب ‏(‏فلا ينعقد‏)‏ بقبول بالفعل كقبض مهر ولا بتعاط ولا بكتابة حاضر بل غائب بشرط إعلام الشهود بما في الكتاب ما لم يكن بلفظ الأمر فيتولى الطرفين فتح ولا ‏(‏بالإقرار على المختار‏)‏ خلاصة كقوله‏:‏ هي امرأتي لأن الإقرار إظهار لما هو ثابت، وليس بإنشاء ‏(‏وقيل إن‏)‏ كان ‏(‏بمحضر من الشهود صح‏)‏ كما يصح بلفظ الجعل ‏(‏وجعل‏)‏ الإقرار ‏(‏إنشاء، وهو الأصح‏)‏ ذخيرة ‏(‏ولا ينعقد بتزوجت نصفك على الأصح‏)‏ احتياطا خانية بل لا بد أن يضيفه إلى كلها أو ما يعبر به عن الكل، ومنه الظهر والبطن على الأشبه ذخيرة ورجحوا في الطلاق خلافه فيحتاج للفرق‏.‏ ‏(‏وإذا وصل الإيجاب بالتسمية‏)‏ للمهر ‏(‏كان من تمامه‏)‏ أي الإيجاب ‏(‏فلو قبل الآخر قبله لم يصح‏)‏ لتوقف أول الكلام على آخره لو فيه ما يغير أوله‏.‏

ومن شرائط الإيجاب والقبول‏:‏ اتحاد المجلس لو حاضرين، وإن طال كمخيرة، وأن لا يخالف الإيجاب القبول كقبلت النكاح لا المهر نعم يصح الحط كزيادة قبلتها في المجلس، وأن لا يكون مضافا ولا معلقا كما سيجيء، ولا المنكوحة مجهولة، ولا يشترط العلم بمعنى الإيجاب والقبول فيما يستوي فيه الجد والهزل إذ لم يحتج لنية به يفتى‏.‏

‏(‏وإنما يصح بلفظ تزويج ونكاح‏)‏ لأنهما صريح ‏(‏وما‏)‏ عداهما كناية هو كل لفظ ‏(‏وضع لتمليك عين‏)‏ كاملة فلا يصح بالشركة ‏(‏وفي الحال‏)‏ خرج الوصية غير المقيدة بالحال ‏(‏كهبة وتمليك وصدقة وعطية وقرض وسلم واستئجار‏)‏ وصلح وصرف وكل ما تملك به الرقاب بشرط نية أو قرينة وفهم الشهود المقصود ‏(‏لا‏)‏ يصح ‏(‏بلفظ إجارة‏)‏ براء أو بزاي ‏(‏وإعارة ووصية‏)‏ ورهن الوديعة ونحوها مما لا يفيد الملك، لكن تثبت به الشبهة فلا يحد ولها الأقل من المسمى، ومهر المثل، وكذا تثبت بكل لفظ لا ينعقد به النكاح فليحفظ‏.‏ ‏(‏وألفاظ مصحفة كتجوزت‏)‏ لصدوره لا عن قصد صحيح بل عن تحريف وتصحيف، فلم تكن حقيقة ولا مجازا لعدم العلاقة بل غلطا فلا اعتبار به أصلا تلويح، نعم لو اتفق قوم على النطق بهذه الغلطة وصدرت عن قصد كان ذلك وضعا جديدا فيصح، به أفتى أبو السعود‏.‏ وأما الطلاق فيقع بها قضاء كما في أوائل الأشباه ‏(‏ولا بتعاط‏)‏ احتراما للفروج‏.‏

‏(‏وشرط سماع كل من العاقدين لفظ الآخر‏)‏ ليتحقق رضاهما‏.‏

‏(‏و‏)‏ شرط ‏(‏حضور‏)‏ شاهدين ‏(‏حرين‏)‏ أو حر وحرتين ‏(‏مكلفين سامعين قولهما معا‏)‏ على الأصح ‏(‏فاهمين‏)‏ أنه نكاح على المذهب بحر ‏(‏مسلمين لنكاح مسلمة ولو فاسقين أو محدودين في قذف أو أعميين أو ابني الزوجين أو ابني أحدهما، وإن لم يثبت النكاح بهما‏)‏ بالابنين ‏(‏إن ادعى القريب، كما صح نكاح مسلم ذمية عند ذميين‏)‏ ولو مخالفين لدينها ‏(‏وإن لم يثبت‏)‏ النكاح ‏(‏بهما مع إنكاره‏)‏ والأصل عندنا أن كل من ملك قبول النكاح بولاية نفسه انعقد بحضرته‏.‏‏.‏

‏(‏أمر‏)‏ الأب ‏(‏رجلا أن يزوج صغيرته فزوجها عند رجل أو امرأتين، و‏)‏ الحال أن ‏(‏الأب حاضر صح‏)‏ لأنه يجعل عاقدا حكما ‏(‏وإلا لا‏)‏‏.‏

‏(‏ولو زوج بنته البالغة‏)‏ العاقلة ‏(‏بمحضر شاهد واحد جاز إن‏)‏ كانت ابنته ‏(‏حاضرة‏)‏ لأنها تجعل عاقدة ‏(‏، وإلا لا‏)‏ الأصل أن الآمر متى حضر جعل مباشرا، ثم إنما تقبل شهادة المأمور إذا لم يذكر أنه عقده لئلا يشهد على فعل نفسه؛ ولو زوج المولى عبده البالغ بحضرته وواحد لم يجز على الظاهر‏.‏ ولو أذن له فعقد بحضرة المولى ورجل صح، والفرق لا يخفى‏.‏

‏(‏ولو قال‏)‏ رجل لآخر ‏(‏زوجتني ابنتك فقال‏)‏ الآخر ‏(‏زوجت أو‏)‏ قال ‏(‏نعم‏)‏ مجيبا له ‏(‏لم يكن نكاحا ما لم يقل‏)‏ الموجب بعده ‏(‏قبلت‏)‏ لأن زوجتني استخبار وليس بعقد، بخلاف زوجني؛ لأنه توكيل ‏(‏غلط وكيلها بالنكاح في اسم أبيها بغير حضورها لم يصح‏)‏ للجهالة وكذا لو غلط في اسم بنته إلا إذا كانت حاضرة وأشار إليها فيصح؛ ولو له بنتان أراد تزويج الكبرى فغلط فسماها باسم الصغرى صح للصغرى خانية‏.‏

‏(‏ولو بعث‏)‏ مريد النكاح ‏(‏أقواما للخطبة فزوجها الأب‏)‏ أو الولي ‏(‏بحضرتهم صح‏)‏ فيجعل المتكلم فقط خاطبا والباقي شهودا، به يفتى فتح‏.‏‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

قال زوجني ابنتك على أن أمرها بيدك لم يكن له الأمر لأنه تفويض قبل النكاح‏.‏ وكله بأن يزوجه فلانة بكذا فزاد الوكيل في المهر لم ينفذ، فلو لم يعلم حتى دخل بقي الخيار بين إجازته وفسخه ولها الأقل من المسمى، ومهر المثل؛ لأن الموقوف كالفاسد‏.‏ تزوج بشهادة الله ورسوله لم يجز، بل قيل يكفر، والله أعلم‏.‏

فصل في المحرمات

أسباب التحريم أنواع‏:‏ قرابة، مصاهرة، رضاع، جمع، ملك، شرك، إدخال أمة على حرة، فهي سبعة‏:‏ ذكرها المصنف بهذا الترتيب وبقي التطليق ثلاثا، وتعلق حق الغير بنكاح أو عدة ذكرهما في الرجعة‏.‏ ‏(‏حرم‏)‏ على المتزوج ذكرا كان أو أنثى نكاح ‏(‏أصله وفروعه‏)‏ علا أو نزل ‏(‏وبنت أخيه وأخته وبنتها‏)‏ ولو من زنى ‏(‏وعمته وخالته‏)‏ فهذه السبعة مذكورة في آية -‏:‏ ‏{‏حرمت عليكم أمهاتكم‏}‏ - ويدخل عمة جده وجدته وخالتهما الأشقاء وغيرهن، وأما عمة عمة أمه وخالة خالة أبيه حلال كبنت عمه وعمته وخاله وخالته‏:‏ ‏{‏وأحل لكم ما وراء ذلكم‏}‏ ‏(‏و‏)‏ حرم المصاهرة ‏(‏بنت زوجته الموطوءة وأم زوجته‏)‏ وجداتها مطلقا بمجرد العقد الصحيح ‏(‏وإن لم توطأ‏)‏ الزوجة لما تقرر أن وطء الأمهات يحرم البنات ونكاح البنات يحرم الأمهات، ويدخل بنات الربيبة والربيب‏.‏ وفي الكشاف واللمس ونحوه كالدخول عند أبي حنيفة وأقره المصنف ‏(‏وزوجة أصله وفرعه مطلقا‏)‏ ولو بعيدا دخل بها أو لا‏.‏ وأما بنت زوجة أبيه أو ابنه فحلال ‏(‏و‏)‏ حرم ‏(‏الكل‏)‏ مما مر تحريمه نسبا، ومصاهرة ‏(‏رضاعا‏)‏ إلا ما استثني في بابه‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

يقع مغلطة فيقال‏:‏ طلق امرأته تطليقتين، ولها منه لبن فاعتدت، فنكحت صغيرا فأرضعته، فحرمت عليه فنكحت آخر فدخل بها فأبانها فهل تعود للأول بواحدة أم بثلاث‏؟‏ الجواب‏:‏ لا تعود إليه أبدا لصيرورتها حليلة ابنه رضاعا‏.‏ شرى أمة أبيه لم تحل له إن علم أنه وطئها‏.‏ تزوج بكرا فوجدها ثيبا وقالت أبوك فضني، إن صدقها بانت بلا مهر، وإلا لا شمني ‏(‏و‏)‏ حرم أيضا بالصهرية ‏(‏أصل مزنيته‏)‏ أراد بالزنا في الوطء الحرام ‏(‏و‏)‏ أصل ‏(‏ممسوسته بشهوة‏)‏ ولو لشعر على الرأس بحائل لا يمنع الحرارة ‏(‏وأصل ماسته وناظرة إلى ذكره والمنظور إلى فرجها‏)‏ المدور ‏(‏الداخل‏)‏ ولو نظره من زجاج أو ماء هي فيه ‏(‏وفروعهن‏)‏ مطلقا والعبرة للشهوة عند المس والنظر لا بعدهما وحدها فيهما تحرك آلته أو زيادته به يفتى وفي امرأة ونحو شيخ كبير تحرك قبله أو زيادته وفي الجوهرة‏:‏ لا يشترط في النظر لفرج تحريك آلته به يفتى هذا إذا لم ينزل فلو أنزل مع مس أو نظر فلا حرمة به يفتي ابن كمال وغيره‏.‏

وفي الخلاصة‏:‏ وطئ أخت امرأته لا تحرم عليه امرأته ‏(‏لا‏)‏ تحرم ‏(‏المنظور إلى فرجها الداخل‏)‏ إذا رآه ‏(‏من مرآة أو ماء‏)‏ لأن المرئي مثاله ‏(‏بالانعكاس‏)‏ لا هو ‏(‏هذا إذا كانت حية مشتهاة‏)‏ ولو ماضيا ‏(‏أما غيرها‏)‏ يعني الميتة وصغيرة لم تشته ‏(‏فلا‏)‏ تثبت الحرمة بها أصلا كوطء دبر مطلقا وكما لو أفضاها لعدم تيقن كونه في الفرج ما لم تحبل منه بلا فرق بين زنا ونكاح‏.‏

‏(‏فلو تزوج صغيرة لا تشتهى، فدخل بها فطلقها وانقضت عدتها وتزوجت بآخر جاز‏)‏ للأول ‏(‏التزوج ببنتها‏)‏ لعدم الإشهاء وكذا تشترط الشهوة في الذكر؛ فلو جامع غير مراهق زوجة أبيه لم تحرم فتح ‏(‏ولا فرق‏)‏ فيما ذكر ‏(‏بين اللمس والنظر بشهوة بين عمد ونسيان‏)‏ وخطأ، وإكراه، فلو أيقظ زوجته أو أيقظته هي لجماعها فمست يده بنتها المشتهاة أو يدها ابنه حرمت الأم أبدا فتح‏.‏ ‏(‏قبل أم امرأته‏)‏ في أي موضع كان على الصحيح جوهرة ‏(‏حرمت‏)‏ عليه ‏(‏امرأته ما لم يظهر عدم الشهوة‏)‏ ولو على الفم كما فهمه في الذخيرة ‏(‏وفي المس لا‏)‏ تحرم ‏(‏ما لم تعلم الشهوة‏)‏ لأن الأصل في التقبيل الشهوة، بخلاف المس ‏(‏والمعانقة كالتقبيل‏)‏ وكذا القرص والعض بشهوة، ولو لأجنبية وتكفي الشهوة من أحدهما،، ومراهق، ومجنون وسكران كبالغ بزازية‏.‏ وفي القنية‏:‏ قبل السكران بنته تحرم الأم، وبحرمة المصاهرة لا يرتفع النكاح حتى لا يحل لها التزوج بآخر إلا بعد المتاركة وانقضاء العدة، والوطء بها لا يكون زنا، وفي الخانية إن النظر إلى فرج ابنته بشهوة يوجب حرمة امرأته وكذا لو فزعت فدخلت فراش أبيها عريانة فانتشر لها أبوها تحرم عليه أمها ‏(‏وبنت‏)‏ سنها ‏(‏دون تسع ليست بمشتهاة‏)‏ به يفتى ‏(‏وإن ادعت الشهوة‏)‏ في تقبيله أو تقبيلها ابنه ‏(‏وأنكرها الرجل فهو مصدق‏)‏ لا هي ‏(‏إلا أن يقوم إليها منتشرا‏)‏ آلته ‏(‏فيعانقها‏)‏ لقرينة كذبه أو يأخذ ثديها ‏(‏أو يركب معها‏)‏ أو يمسها على الفرج أو يقبلها على الفم قاله الحدادي وفي الفتح يتراءى إلحاق الخدين بالفم، وفي الخلاصة قيل له ما فعلت بأم امرأتك فقال‏:‏ جامعتها تثبت الحرمة؛ ولا يصدق أنه كذب ولو هازلا‏.‏

‏(‏وتقبل الشهادة على الإقرار باللمس والتقبيل عن شهوة وكذا‏)‏ تقبل ‏(‏على نفس اللمس والتقبيل‏)‏ والنظر إلى ذكره أو فرجها ‏(‏عن شهوة في المختار‏)‏ تجنيس لأن الشهوة مما يوقف عليها في الجملة بانتشار أو آثار‏.‏

‏(‏و‏)‏ حرم ‏(‏الجمع‏)‏ بين المحارم ‏(‏نكاحا‏)‏ أي عقدا صحيحا ‏(‏وعدة ولو من طلاق بائن، و‏)‏ حرم الجمع ‏(‏وطء بملك يمين بين امرأتين أيتهما فرضت ذكرا لم تحل للأخرى‏)‏ أبدا لحديث مسلم‏:‏ «لا تنكح المرأة على عمتها» وهو مشهور يصلح مخصصا للكتاب ‏(‏فجاز الجمع بين امرأة وبنت زوجها‏)‏ أو امرأة ابنها أو أمة ثم سيدتها لأنه لو فرضت المرأة أو امرأة الابن أو السيدة ذكرا لم يحرم بخلاف عكسه‏.‏

‏(‏وإن تزوج‏)‏ بنكاح صحيح ‏(‏أخت أمة‏)‏ قد ‏(‏وطئها صح‏)‏ النكاح لكن ‏(‏لا يطأ واحدة منهما حتى يحرم‏)‏ حل استمتاع ‏(‏إحداهما عليه بسبب ما‏)‏ لأن للعقد حكم الوطء حتى لو نكح مشرقي مغربية يثبت نسب أولادها منه لثبوت الوطء حكما ولو لم يكن وطئ الأمة له وطء المنكوحة، ودواعي الوطء كالوطء ابن كمال ‏(‏وإن تزوجهما معا‏)‏ أي الأختين أو من بمعناهما ‏(‏أو بعقدين ونسي‏)‏ النكاح ‏(‏الأول فرق‏)‏ القاضي ‏(‏بينه وبينهما‏)‏ ويكون طلاقا ‏(‏ولهما نصف المهر‏)‏ يعني في مسألة النسيان إذ الحكم في تزوجهما معا البطلان وعدم وجوب المهر إلا بالوطء كما في عامة الكتب فتنبه، وهذا إن ‏(‏كان مهراهما متساويين‏)‏ قدرا وجنسا ‏(‏وهو مسمى في العقد وكانت الفرقة قبل الدخول‏)‏ وادعى كل منهما أنها الأولى، ولا بينة لهما، فإن اختلف مهراهما، فإن علما فلكل ربع مهرها، وإلا فلكل نصف أقل المسميين ‏(‏وإن لم يكن مسمى فالواجب متعة واحدة لهما‏)‏ بدل نصف المهر ‏(‏وإن كانت الفرقة بعد الدخول وجب لكل واحدة مهر كامل‏)‏ لتقرره بالدخول ومنه يعلم حكم دخوله بواحدة ‏(‏وكذا الحكم فيما جمعهما من المحارم‏)‏ في نكاح‏.‏

‏(‏و‏)‏ حرم ‏(‏نكاح‏)‏ المولى ‏(‏أمته و‏)‏ العبد ‏(‏سيدته‏)‏؛ لأن المملوكية تنافي المالكية، نعم لو فعله المولى احتياطا كان حسنا، وفيه ما لا يخفى في عدم عدها خامسة، ونحوه من عدم الاحتياط‏.‏

‏(‏و‏)‏ حرم نكاح ‏(‏الوثنية‏)‏ بالإجماع ‏(‏وصح نكاح كتابية‏)‏، وإن كره تنزيها ‏(‏مؤمنة بنبي‏)‏ مرسل ‏(‏مقرة بكتاب‏)‏ منزل، وإن اعتقدوا المسيح إلها، وكذا حل ذبيحتهم على المذهب بحر‏.‏ وفي النهر مناكحة المعتزلة لأنا لا نكفر أحدا من أهل القبلة إن وقع إلزاما في المباحث‏.‏

‏(‏لا‏)‏ يصح نكاح ‏(‏عابدة كوكب لا كتاب لها‏)‏ ولا وطؤها بملك يمين ‏(‏والمجوسية والوثنية‏)‏ هذا ساقط من نسخ الشرح ثابت في نسخ المتن، وهو عطف على عابدة كوكب‏.‏

وقوله ‏(‏والمحرمة‏)‏ بحج أو عمرة ‏(‏ولو بمحرم‏)‏ عطف على كتابية فتنبه‏.‏

‏(‏والأمة ولو‏)‏ كانت ‏(‏كتابية أو مع طول الحرة‏)‏ الأصل عندنا أن كل وطء يحل بملك يمين يحل بنكاح، وما لا فلا ‏(‏وإن كره‏)‏ تحريما في المحرمة وتنزيها في الأمة ‏(‏وحرة على أمة لا‏)‏ يصح ‏(‏عكسه ولو‏)‏ أم ولد ‏(‏في عدة حرة‏)‏ ولو من بائن ‏(‏وصح لو راجعها‏)‏ أي الأمة ‏(‏على حرة‏)‏ لبقاء الملك ‏(‏ولو تزوج أربعا من الإماء وخمسا من الحرائر في عقد‏)‏ واحد ‏(‏صح نكاح الإماء‏)‏ لبطلان الخمس ‏(‏و‏)‏ صح ‏(‏نكاح أربع من الحرائر والإماء فقط للحر‏)‏ لا أكثر ‏(‏وله التسري بما شاء من الإماء‏)‏ فلو له أربع وألف سرية وأراد شراء أخرى فلامه رجل خيف عليه الكفر ولو أراد فقالت امرأته أقتل نفسي لا يمتنع لأنه مشروع، لكن لو ترك لئلا يغمها يؤجر لحديث‏:‏ «من رق لأمتي رق الله له» بزازية ‏(‏ونصفها للعبد‏)‏ ولو مدبرا ‏(‏ويمتنع عليه غير ذلك‏)‏ فلا يحل له التسري أصلا؛ لأنه لا يملك‏.‏

إلا الطلاق ‏(‏و‏)‏ صح نكاح ‏(‏حبلى من زنى لا‏)‏ حبلى ‏(‏من غيره‏)‏ أي الزنى لثبوت نسبه ولو من حربي أو سيدها المقر به ‏(‏وإن حرم وطؤها‏)‏ ودواعيه ‏(‏حتى تضع‏)‏ متصل بالمسألة الأولى لئلا يسقي ماءه زرع غيره إذ الشعر ينبت منه‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

لو نكحها الزاني حل له وطؤها اتفاقا والولد له ولزمه النفقة، ولو زوج أمته أو أم ولده الحامل بعد علمه قبل إقراره به جاز وكان نفيا دلالة نهر عن التوشيح‏.‏

‏(‏و‏)‏ صح نكاح ‏(‏الموطوءة بملك‏)‏ يمين ولا يستبرئها زوجها - بل سيدها وجوبا على الصحيح ذخيرة ‏(‏أو‏)‏ الموطوءة ‏(‏بزنى‏)‏ أي جاز نكاح من رآها تزني، وله وطؤها بلا استبراء، وأما قوله تعالى‏:‏ ‏{‏والزانية لا ينكحها إلا زان‏}‏ - فمنسوخ بآية -‏:‏ ‏{‏فانكحوا ما طاب لكم من النساء‏}‏ وفي آخر حظر المجتبى لا يجب على الزوج تطليق الفاجرة ولا عليها تسريح الفاجر إلا إذا خافا أن لا يقيما حدود الله فلا بأس أن يتفرقا، فما في الوهبانية ضعيف كما بسطه المصنف‏.‏

‏(‏و‏)‏ صح نكاح ‏(‏المضمومة إلى محرمة والمسمى‏)‏ كله ‏(‏لها‏)‏ ولو دخل بالمحرمة فلها مهر المثل‏.‏

‏(‏وبطل نكاح متعة، ومؤقت‏)‏، وإن جهلت المدة أو طالت في الأصح وليس منه ما لو نكحها على أن يطلقها بعد شهر أو نوى مكثه معها مدة معينة ولا بأس بتزوج النهاريات عيني ‏(‏و‏)‏ يحل ‏(‏له وطء امرأة ادعت عليه‏)‏ عند قاض ‏(‏أنه تزوجها‏)‏ بنكاح صحيح ‏(‏وهي‏)‏ أي والحال أنها ‏(‏محل للإنشاء‏)‏ أي لإنشاء النكاح خالية عن الموانع ‏(‏وقضى القاضي بنكاحها ببينة‏)‏ أقامتها ‏(‏ولم يكن في نفس الأمر تزوجها، وكذا‏)‏ تحل له ‏(‏لو ادعى هو نكاحها‏)‏ خلافا لهما، وفي الشرنبلالي عن المواهب وبقولهما يفتى ‏(‏ولو قضى بطلاقها بشهادة الزور مع علمها‏)‏ بذلك نفذ، و ‏(‏حل لها التزوج بآخر بعد العدة وحل للشاهد‏)‏ زورا ‏(‏تزوجها وحرمت على الأول‏)‏ وعند الثاني لا تحل لهما، وعند محمد تحل للأول ما لم يدخل الثاني وهي من فروع القضاء بشهادة الزور كما سيجيء ‏(‏والنكاح لا يصح تعليقه بالشرط‏)‏ كتزوجتك إن رضي أبى لم ينعقد النكاح لتعليقه بالخطر كما في العمادية وغيرها، فما في الدرر فيه نظر ‏(‏ولا إضافته إلى المستقبل‏)‏ كتزوجتك غدا أو بعد غد لم يصح ‏(‏ولكن لا يبطل‏)‏ النكاح ‏(‏بالشرط الفاسد و‏)‏ إنما ‏(‏يبطل الشرط دونه‏)‏ يعني لو عقد مع شرط فاسد لم يبطل النكاح بل الشرط بخلاف ما لو علقه بالشرط ‏(‏إلا أن يعلقه بشرط‏)‏ ماض ‏(‏كائن‏)‏ لا محالة ‏(‏فيكون تحقيقا‏)‏ فينعقد في الحال كأن خطب بنتا لابنه فقال أبوها زوجتها قبلك من فلان فكذبه فقال إن لم أكن زوجتها لفلان فقد زوجتها لابنك فقبل ثم علم كذبه انعقد لتعليقه بموجود، وكذا إذا وجد المعلق عليه في المجلس، كذا ذكره خواهر زاده وعممه المصنف بحثا لكن في النهر قبيل كتاب الصرف في مسألة التعليق برضا الأب والحق الإطلاق فليتأمل المفتي‏.‏

باب الولي

‏(‏هو‏)‏ لغة‏:‏ خلاف العدو‏.‏ وعرفا‏:‏ العارف بالله تعالى وشرعا‏:‏ ‏(‏البالغ العاقل الوارث‏)‏ ولو فاسقا على المذهب ما لم يكن متهتكا، وخرج نحو صبي ووصي مطلقا على المذهب ‏(‏والولاية تنفيذ القول على الغير‏)‏ تثبت بأربع‏:‏ قرابة، وملك، وولاء، وإمامة ‏(‏شاء أو أبى‏)‏ وهي هنا نوعان‏:‏ ولاية ندب على المكلفة ولو بكرا وولاية إجبار على الصغيرة ولو ثيبا ومعتوهة ومرقوقة كما أفاده بقوله ‏(‏وهو‏)‏ أي الولي ‏(‏شرط‏)‏ صحة ‏(‏نكاح صغير ومجنون ورقيق‏)‏ لا مكلفة ‏(‏فنفذ نكاح حرة مكلفة بلا‏)‏ رضا ‏(‏ولي‏)‏ والأصل أن كل من تصرف في ماله تصرف في نفسه وما لا فلا

‏(‏وله‏)‏ أي للولي ‏(‏إذا كان عصبة‏)‏ ولو غير محرم كابن عم في الأصح خانية، وخرج ذوو الأرحام والأم والقاضي ‏(‏الاعتراض في غير الكفء‏)‏ فيفسخه القاضي ويتجدد بتجدد النكاح ‏(‏ما لم‏)‏ يسكت حتى ‏(‏تلد منه‏)‏ لئلا يضيع الولد وينبغي إلحاق الحبل الظاهر به ‏(‏ويفتى‏)‏ في غير الكفء ‏(‏بعدم جوازه أصلا‏)‏ وهو المختار للفتوى ‏(‏لفساد الزمان‏)‏ فلا تحل مطلقة ثلاثا نكحت غير كفء بلا رضا ولي بعد معرفته إياه فليحفظ‏.‏ ‏(‏و‏)‏ بناء ‏(‏على الأول‏)‏ وهو ظاهر الرواية ‏(‏فرضا البعض‏)‏ من الأولياء قبل العقد أو بعده ‏(‏كالكل‏)‏ لثبوته لكل كملا كولاية أمان وقود وسنحققه في الوقف ‏(‏لو استووا في الدرجة وإلا فللأقرب‏)‏ منهم ‏(‏حق الفسخ وإن لم يكن لها ولي فهو‏)‏ أي العقد ‏(‏صحيح‏)‏ نافذ ‏(‏مطلقا‏)‏ اتفاقا ‏(‏وقبضه‏)‏ أي ولي له حق الاعتراض ‏(‏المهر ونحوه‏)‏ مما يدل على الرضا ‏(‏رضا‏)‏ دلالة إن كان عدم الكفاءة ثابتا عند القاضي قبل مخاصمته وإلا لم يكن رضا كما ‏(‏لا‏)‏ يكون ‏(‏سكوته‏)‏ رضا ما لم تلد، وأما تصديقه بأنه كفء، فلا يسقط حق الباقين مبسوط

‏(‏ولا تجبر البالغة البكر على النكاح‏)‏ لانقطاع الولاية بالبلوغ ‏(‏فإن استأذنها هو‏)‏ أي الولي وهو السنة ‏(‏أو وكيله أو رسوله أو زوجها‏)‏ وليها وأخبرها رسوله أو الفضولي عدل ‏(‏فسكتت‏)‏ عن رده مختارة ‏(‏أو ضحكت غير مستهزئة أو تبسمت أو بكت بلا صوت‏)‏ فلو بصوت لم يكن إذنا ولا ردا حتى لو رضيت بعده انعقد سراج وغيره، فما في الوقاية والملتقى فيه نظر ‏(‏فهو إذن‏)‏ أي توكيل في الأول إن اتحد الولي، فلو تعدد الزوج لم يكن سكوتها إذنا، وإجازة في الثاني إن بقي النكاح لا لو بطل بموته ولو قالت بعد موته‏:‏ زوجني أبي بأمري وأنكرت الورثة فالقول لها فترث وتعتد، ولو قالت‏:‏ بغير أمري لكنه بلغني فرضيت فالقول لهم وقولها غيره أولى منه رد قبل العقد لا بعده‏.‏ ولو زوجها لنفسه فسكوتها رد بعد العقد لا قبله، ولو استأذنها في معين فردت ثم زوجها منه فسكتت صح في الأصح بخلاف ما لو بلغها فردت ثم قالت‏:‏ رضيت لم يجز لبطلانه بالرد، ولذا استحسنوا التجديد عند الزفاف لأن الغالب إظهار النفرة عند فجأة السماع ولو استأذنها فسكتت فوكل من يزوجها ممن سماه جاز إن عرف الزوج والمهر كما في القنية، واستشكله في البحر بأنه ليس للوكيل أن يوكل بلا إذن، فمقتضاه عدم الجواز أو أنها مستثناة ‏(‏إن علمت بالزوج‏)‏ أنه من هو لتظهر الرغبة فيه أو عنه، ولو في ضمن العام كجيراني أو بني عمي لو يحصون وإلا لا ما لم تفوض له الأمر ‏(‏لا‏)‏ العلم ‏(‏بالمهر‏)‏ وقيل يشترط، وهو قول المتأخرين بحر عن الذخيرة وأقره المصنف، وما صححه في الدرر عن الكافي رده الكمال

‏(‏وكذا إذا زوجها الولي عندها‏)‏ أي بحضرتها ‏(‏فسكتت‏)‏ صح ‏(‏في الأصح‏)‏ إن علمته كما مر والسكوت كالنطق في سبع وثلاثين مسألة مذكورة في الأشباه ‏(‏فإن استأذنها غير الأقرب‏)‏ كأجنبي أو ولي بعيد ‏(‏فلا‏)‏ عبرة لسكوتها ‏(‏بل لا بد من القول كالثيب‏)‏ البالغة لا فرق بينهما إلا في السكوت لأن رضاهما يكون بالدلالة كما ذكره بقوله ‏(‏أو ما هو في معناه‏)‏ من فعل يدل على الرضا ‏(‏كطلب مهرها‏)‏ ونفقتها ‏(‏وتمكينها من الوطء‏)‏ ودخوله بها برضاها ظهيرية ‏(‏وقبول التهنئة‏)‏ والضحك سرورا ونحو ذلك بخلاف خدمته أو قبول هديته

‏(‏من زالت بكارتها بوثبة‏)‏ أي نطة ‏(‏أو‏)‏ درور ‏(‏حيض أو‏)‏ حصول ‏(‏جراحة أو تعنيس‏)‏ أي كبر بكر حقيقة كتفريق بجب، أو عنة أو طلاق أو موت بعد خلوة قبل وطء ‏(‏أو زنا‏)‏ وهذه فقط ‏(‏بكر حكما‏)‏ إن لم يتكرر ولم تحد به وإلا فثيب كموطوءة بشبهة أو نكاح فاسد

‏(‏قال‏)‏ الزوج للبكر البالغة ‏(‏بلغك النكاح فسكت وقالت رددت‏)‏ النكاح ‏(‏ولا بينة لهما‏)‏ على ذلك ‏(‏ولم يكن دخل بها طوعا‏)‏ في الأصح ‏(‏فالقول قولها‏)‏ بيمينها على المفتى به وتقبل بينته على سكوتها لأنه وجودي بضم الشفتين ولو بر هنا فبينتها أولى إلا أن يبرهن على رضاها أو إجازتها ‏(‏كما لو زوجها أبوها‏)‏ مثلا زاعما عدم بلوغها ‏(‏فقالت أنا بالغة والنكاح لم يصح وهي مراهقة وقال الأب‏)‏ أو الزوج ‏(‏بل هي صغيرة‏)‏ فإن القول لها إن ثبت أن سنها تسع وكذا لو ادعى المراهق بلوغه ولو برهنا فبينة البلوغ أولى على الأصح بخلاف قول الصغيرة رددت حين بلغت وكذبها الزوج فالقول له لإنكاره زوال ملكه هذا لو اختلفا بعد زمان البلوغ ولو حالة البلوغ فالقول لها شرح وهبانية فليحفظ‏.‏

‏(‏وللولي‏)‏ الآتي بيانه ‏(‏إنكاح الصغير والصغيرة‏)‏ جبرا ‏(‏ولو ثيبا‏)‏ كمعتوه ومجنون شهرا ‏(‏ولزم النكاح ولو بغبن فاحش‏)‏ بنقص مهرها وزيادة مهره ‏(‏أو‏)‏ زوجها ‏(‏بغير كفء إن كان الولي‏)‏ المزوج بنفسه بغبن ‏(‏أبا أو جدا‏)‏ وكذا المولى وابن المجنونة ‏(‏لم يعرف منهما سوء الاختيار‏)‏ مجانة وفسقا ‏(‏وإن عرف لا‏)‏ يصح النكاح اتفاقا وكذا لو كان سكران فزوجها من فاسق، أو شرير، أو فقير، أو ذي حرفة دنية لظهور سوء اختياره فلا تعارضه شفقته المظنونة بحر ‏(‏وإن كان المزوج غيرهما‏)‏ أي غير الأب وأبيه ولو الأم أو القاضي أو وكيل الأب، لكن في النهر بحثا لو عين لوكيله القدر صح‏.‏

‏(‏لا يصح‏)‏ النكاح ‏(‏من غير كفء أو بغبن فاحش أصلا‏)‏ وما في صدر الشريعة صح ولهما فسخه وهم ‏(‏وإن كان من كفء وبمهر المثل صح و‏)‏ لكن ‏(‏لهما‏)‏ أي لصغير وصغيرة وملحق بهما ‏(‏خيار الفسخ‏)‏ ولو بعد الدخول ‏(‏بالبلوغ أو العلم بالنكاح بعده‏)‏ لقصور الشفقة ويغني عنه خيار العتق، ولو بلغت وهو صغير فرق بحضرة أبيه أو وصيه ‏(‏بشرط القضاء‏)‏ للفسخ ‏(‏فيتوارثان فيه‏)‏ ويلزم كل المهر ثم الفرقة إن من قبلها ففسخ لا ينقص عدد طلاق ولا يلحقها طلاق إلا في الردة وإن من قبله فطلاق إلا بملك أو ردة أو خيار عتق وليس لنا فرقة منه ولا مهر عليه إلا إذا اختار نفسه بخيار عتق وشرط للكل القضاء إلا ثمانية ونظم صاحب النهر فقال‏:‏ فرق النكاح أتتك جمعا نافعا فسخ طلاق وهذا الدر يحكيها تباين الدار مع نقصان مهر كذا فساد عقد وفقد الكفء ينعيها تقبيل سبي وإسلام المحارب أو إرضاع ضرتها قد عد ذا فيها خيار عتق بلوغ ردة وكذا ملك لبعض وتلك الفسخ يحصيها أما الطلاق فجب عنة وكذا إيلاؤه ولعان ذاك يتلوها قضاء قاض أتى شرط الجميع خلا ملك وعتق وإسلام أتى فيها تقبيل سبي مع الإيلاء يا أملي تباين مع فساد العقد يدنيها

برني ‏(‏وبطل خيار البكر بالسكوت‏)‏ لو مختارة ‏(‏عالمة ب‏)‏ أصل ‏(‏النكاح‏)‏ فلو سألت عن قدر المهر قبل الخلوة أو عن الزوج أو سلمت على الشهود لم يبطل خيارها نهر بحثا ‏(‏ولا يمتد إلى آخر المجلس‏)‏ لأنه كالشفعة ولو اجتمعت معه تقول أطلب الحقين ثم تبدأ بخيار البلوغ لأنه ديني وتشهد قائلة بلغت الآن ضرورة إحياء الحق ‏(‏وإن جهلت به‏)‏ لتفرغها للعلم ‏(‏بخلاف‏)‏ خيار ‏(‏المعتقة‏)‏ فإنه يمتد لشغلها بالمولى

‏(‏وخيار الصغيرة والثيب إذا بلغا لا يبطل‏)‏ بالسكوت ‏(‏بلا صريح‏)‏ رضا ‏(‏أو دلالة‏)‏ عليه ‏(‏كقبلة ولمس‏)‏ ودفع مهر ‏(‏لا‏)‏ يبطل ‏(‏بقيامها عن المجلس‏)‏ لأن وقته للعمر فيبقى حتى يوجد الرضا، ولو ادعت التمكين كرها صدقت، ومفاده أن القول لمدعي الإكراه لو في حبس الوالي فليحفظ‏.‏

‏(‏الوالي في النكاح‏)‏ لا المال ‏(‏العصبة بنفسه‏)‏ وهو من يتصل بالميت حتى المعتقة ‏(‏بلا توسطة أنثى‏)‏ بيان لما قبله ‏(‏على ترتيب الإرث والحجب‏)‏ فيقدم ابن المجنونة على أبيها لأنه يحجبه حجب نقصان ‏(‏بشرط حرية وتكليف وإسلام في حق مسلمة‏)‏ تريد التزوج ‏(‏وولد مسلم‏)‏ لعدم الولاية

‏(‏وكذا لا ولاية‏)‏ في نكاح ولا في مال ‏(‏لمسلم على كافرة إلا‏)‏ بالسبب العام ‏(‏بأن يكون‏)‏ المسلم ‏(‏سيد أمة كافرة أو سلطانا‏)‏ أو نائبه أو شاهدا ‏(‏وللكافر ولاية على‏)‏ كافر ‏(‏مثله‏)‏ اتفاقا

‏(‏فإن لم يكن عصبة فالولاية للأم‏)‏ ثم لأم الأب وفي القنية عكسه، ثم للبنت، ثم لبنت الابن، ثم لبنت البنت، ثم لبنت ابن الابن، ثم لبنت بنت البنت، وهكذا، ثم للجد الفاسد ‏(‏ثم للأخت لأب وأم، ثم للأخت لأب ثم لولد الأم‏)‏ الذكر والأنثى سواء، ثم لأولادهم ‏(‏ثم لذوي الأرحام‏)‏ العمات، ثم الأخوال، ثم الخالات، ثم بنات الأعمام‏.‏ وبهذا الترتيب أولادهم شمني ثم مولى الموالاة ‏(‏ثم للسلطان ثم لقاض نص له عليه في منشوره‏)‏ ثم لنوابه إن فوض له ذلك وإلا لا

‏(‏وليس للوصي‏)‏ من حيث هو وصي ‏(‏أن يزوج‏)‏ اليتيم ‏(‏مطلقا‏)‏ وإن أوصى إليه الأب بذلك على المذهب‏.‏ نعم لو كان قريبا أو حاكما يملكه بالولاية كما لا يخفى‏.‏

‏[‏فروع في ليس للقاضي تزويج الصغيرة من نفسه‏]‏

ليس للقاضي تزويج الصغيرة من نفسه ولا ممن لا تقبل شهادته له كما في معين الحكام، وأقره المصنف وبه علم أن فعله حكم وإن عري عن الدعوى‏.‏

صغيرة زوجت نفسها ولا ولي ولا حاكم ثمة توقف، ونفذ بإجازتها بعد بلوغها لأن له مجيزا وهو السلطان، ولو زوجها وليان مستويان قدم السابق فإن لم يدر أو وقعا معا بطلا

‏(‏وللولي الأبعد التزويج بغيبة الأقرب‏)‏ فلو زوج الأبعد حال قيام الأقرب توقف على إجازته ولو تحولت الولاية إليه لم يجز إلا بإجازته بعد التحول قهستاني وظهيرية ‏(‏مسافة القصر‏)‏ واختار في الملتقى ما لم ينتظر الكفء الخاطب جوابه واعتمده الباقاني ونقل ابن الكمال أن عليه الفتوى وثمرة الخلاف فيمن اختفى في المدينة هل تكون غيبة منقطعة ‏(‏ولو زوجها الأقرب حيث هو جاز‏)‏ النكاح ‏(‏على‏)‏ القول ‏(‏الظاهر‏)‏ ظهيرية ‏(‏ويثبت للأبعد‏)‏ على أولياء النسب شرح وهبانية لكن في القهستاني عن الغياثي‏:‏ لو لم يزوج الأقرب زوج القاضي عند فوت الكفء ‏(‏التزويج بعضل الأقرب‏)‏ أي بامتناعه عن التزويج إجماعا خلاصة ‏(‏ولا يبطل تزويجه‏)‏ السابق ‏(‏بعود الأقرب‏)‏ لحصوله بولاية تامة

‏(‏وولي المجنونة‏)‏ والمجنون ولو عارضا ‏(‏في النكاح‏)‏ أما التصرف في المال فللأب اتفاقا ‏(‏ابنها‏)‏ وإن سفل ‏(‏دون أبيها‏)‏ كما مر، والأولى أن يأمر الأب به ليصح اتفاقا ‏(‏ولو أقر ولي صغير أو صغيرة أو‏)‏ أقر ‏(‏وكيل رجل أو امرأة أو مولى لعبد النكاح لم ينفذ‏)‏ لأنه إقرار على الغير بخلاف مولى الأمة حيث ينفذ إجماعا لأن منافع بعضها ملكه ‏(‏إلا أن يشهد الشهود على النكاح‏)‏ بأن ينصب القاضي خصما عن الصغير، حتى ينكر فتقام البينة عليه ‏(‏أو يدرك الصغير أو الصغيرة فيصدقه‏)‏ أي الولي المقر ‏(‏أو يصدق الموكل أو العبد‏)‏ عند أبي حنيفة وقالا‏:‏ يصدق في ذلك وهذه المسألة مخرجة من قولهم من ملك الإنشاء ملك الإقرار به ولها نظائر

‏[‏فرع في هل لولي مجنون ومعتوه تزويجه أكثر من واحدة‏]‏

هل لولي مجنون ومعتوه تزويجه أكثر من واحدة لم أره ومنعه الشافعي وجوزه في الصبي للحاجة‏.‏

باب الكفاءة

من‏:‏ كافأه؛ إذا ساواه‏.‏ والمراد هنا مساواة مخصوصة أو كون المرأة أدنى ‏(‏الكفاءة معتبرة‏)‏ في ابتداء النكاح للزومه أو لصحته ‏(‏من جانبه‏)‏ أي الرجل لأن الشريفة تأبى أن تكون فراشا للدنيء ولذا ‏(‏لا‏)‏ تعتبر ‏(‏من جانبها‏)‏ لأن الزوج مستفرش فلا تغيظه دناءة الفراش وهذا عند الكل في الصحيح، كما في الخبازية لكن في الظهيرية وغيرها هذا عنده وعندهما تعتبر في جانبها أيضا ‏(‏و‏)‏ الكفاءة ‏(‏هي حق الولي لا حقها‏)‏ فلو نكحت رجلا ولم تعلم فإذا هو عبد لا خيار لها بل للأولياء ولو زوجوها برضاها ولم يعلموا بعدم الكفاءة ثم علموا لا خيار لأحد إلا إذا شرطوا الكفاءة أو أخبرهم بها وقت العقد فزوجوها على ذلك ثم ظهر أنه غير كفء كان لهم الخيار ولوالجية فليحفظ‏.‏

‏(‏وتعتبر‏)‏ الكفاءة للزوم النكاح خلافا لمالك ‏(‏نسبا فقريش‏)‏ بعضهم ‏(‏أكفاء‏)‏ بعض ‏(‏و‏)‏ بقية ‏(‏العرب‏)‏ بعضهم ‏(‏أكفاء‏)‏ بعض واستثنى في الملتقى تبعا للهداية بني باهلة لخستهم، والحق الإطلاق قاله المصنف كالبحر والنهر والفتح والشرنبلالي ويعضده إطلاق المصنفين كالكنز والدرر وهذا في العرب

‏(‏و‏)‏ أما في العجم فتعتبر ‏(‏حرية وإسلاما‏)‏ فمسلم بنفسه أو معتق غير كفء لمن أبوها مسلم أو حر أو معتق وأمها حرة الأصل ومن أبوه مسلم أو حر غير كفء لذات أبوين ‏(‏وأبوان فيهما كالآباء‏)‏ لتمام النسب بالجد، وفي الفتح ولا يبعد مكافأة مسلم بنفسه لمعتق بنفسه وأما معتق الوضيع، فلا يكافئ معتقة الشريف‏.‏ وأما مرتد أسلم فكفء لمن لم يرتد، وأما الكفاءة بين الذميين فلا تعتبر إلا لفتنة

‏(‏و‏)‏ تعتبر في العرب والعجم ‏(‏ديانة‏)‏ أي تقوى فليس فاسق كفؤا لصالحة أو فاسقة بنت صالح معلنا كان أو لا على الظاهر نهر ‏(‏ومالا‏)‏ بأن يقدر على المعجل ونفقة شهر لو غير محترف، وإلا فإن كان يكتسب كل يوم كفايتها لو تطيق الجماع ‏(‏وحرفة‏)‏ فمثل حائك غير كفء لمثل خياط ولا خياط لبزاز وتاجر ولا هما لعالم وقاض، وأما أتباع الظلمة فأخس من الكل وأما الوظائف فمن الحرف فصاحبها كفء للتاجر لو غير دنيئة كبوابة وذو تدريس أو نظر كفء لبنت الأمير بمصر بحر

‏(‏و‏)‏ الكفاءة ‏(‏اعتبارها عند‏)‏ ابتداء ‏(‏العقد فلا يضر زوالها بعده‏)‏ فلو كان وقته كفؤا ثم فجر لم يفسخ، وأما لو كان دباغا فصار تاجرا فإن بقي عارها لم يكن كفؤا وإلا لا‏.‏ نهر بحثا

‏(‏العجمي لا يكون كفؤا للعربية ولو‏)‏ كان العجمي ‏(‏عالما‏)‏ أو سلطانا ‏(‏وهو الأصح‏)‏ فتح عن الينابيع وادعى في البحر أنه ظاهر الرواية وأقره المصنف لكن في النهر فسر الحسيب بذي المنصب والجاه فغير كفء للعلوية كما في الينابيع وإن بالعالم فكفء لأن شرف العلم فوق شرف النسب والمال كما جزم به البزازي وارتضاه الكمال وغيره والوجه فيه ظاهر ولذا قيل‏:‏ إن عائشة أفضل من فاطمة رضي الله عنهما ذكره القهستاني

والحنفي كفء لبنت الشافعي ومتى سألنا عن مذهبه أجبنا بمذهبنا كما بسطه المصنف معزيا لجواهر الفتاوى

‏(‏القروي كفء للمدني‏)‏ فلا عبرة بالبلد كما لا عبرة بالجمال الخانية، ولا بالعقل ولا بعيوب يفسخ بها البيع خلافا للشافعي، لكن في النهر عن المرغيناني المجنون ليس بكفء للعاقلة

‏(‏وكذا الصبي كفء بغنى أبيه‏)‏ أو أمه أو جده نهر عن المحيط ‏(‏بالنسبة إلى المهر‏)‏ يعني المعجل كما مر ‏(‏لا‏)‏ بالنسبة إلى ‏(‏النفقة‏)‏ لأن العادة أن الآباء يتحملون عن الأبناء المهر لا النفقة ذخيرة

‏(‏ولو نكحت بأقل من مهرها فللولي‏)‏ العصبة ‏(‏الاعتراض حتى يتم‏)‏ مهر مثلها ‏(‏أو يفرق‏)‏ القاضي بينهما دفعا للعار ‏(‏ولو طلقها‏)‏ الزوج ‏(‏قبل تفريق الولي قبل الدخول فلها نصف المسمى‏)‏ فلو فرق الولي بينهما قبل الدخول فلا مهر لها وإن بعده فلها المسمى وكذا لو مات أحدهما قبل التفريق فليس للولي المطالبة بالإتمام لانتهاء النكاح بالموت جواهر الفتاوى

‏(‏أمره بتزويج امرأة فزوجه أمة جاز وقالا‏:‏ لا يصح‏)‏ وهو استحسان ملتقى تبعا للهداية وفي شرح الطحاوي قولهما أحسن للفتوى واختاره أبو الليث، وأقره المصنف وأجمعوا أنه لو زوجه بنته الصغيرة أو موليته لم يجز كما لو أمره بمعينة أو بحرة أو أمة، فخالف أو أمرته بتزويجها ولم تعين فزوجها غير كفء لم يجز اتفاقا ‏(‏ولو‏)‏ زوجه المأمور بنكاح امرأة ‏(‏امرأتين في عقد واحد لا‏)‏ ينفذ للمخالفة وله أن يجيزهما أو إحداهما ولو في عقدين لزم الأول وتوقف الثاني؛ ولو أمره بامرأتين في عقدة فزوجه واحدة أو ثنتين في عقدتان جاز إلا إذا قال‏:‏ لا تزوجني إلا امرأتين في عقدة أو في عقدتين لم تجز المخالفة

‏(‏ولا يتوقف الإيجاب على قبول غائب عن المجلس في سائر العقود‏)‏ من نكاح وبيع وغيرهما، بل يبطل الإيجاب، ولا تلحقه الإجازة اتفاقا

‏(‏ويتولى طرفي النكاح واحد‏)‏ بإيجاب يقوم مقام القبول في خمس صور كأن كان وليا أو وكيلا من الجانبين أو أصيلا من جانب ووكيلا أو وليا من آخر، أو وليا من جانب وكيلا من آخر كزوجت بنتي من موكلي ‏(‏ليس‏)‏ ذلك الواحد ‏(‏بفضولي‏)‏ ولو ‏(‏من جانب‏)‏ وإن تكلم بكلامين على الراجح لأن قبوله غير معتبر شرعا لما تقرر أن الإيجاب لا يتوقف على قبول غائب

‏(‏ونكاح عبد وأمة بغير إذن السيد موقوف‏)‏ على الإجازة ‏(‏كنكاح الفضولي‏)‏ سيجيء في البيوع توقف عقوده كلها إن لها مجيز حالة العقد ولا تبطل‏.‏

‏(‏ولابن العم أن يزوج بنت عمه الصغيرة‏)‏ فلو كبيرة فلا بد من الاستئذان، حتى لو تزوجها بلا استئذان فسكتت أو أفصحت بالرضا لا يجوز عندهما‏.‏ وقال أبو يوسف‏:‏ يجوز وكذا المولى المعتق والحاكم والسلطان جوهرة به يفتي بخلاف الصغيرة كما مر فليحرر ‏(‏من نفسه‏)‏ فيكون أصيلا من جانب وليا من آخر ‏(‏كما للوكيل‏)‏ الذي وكلته أن يزوجها على نفسه فإن له ‏(‏ذلك‏)‏ فيكون أصيلا من جانب وكيلا من آخر ‏(‏بخلاف ما لو وكلته بتزويجها من رجل فزوجها من نفسه‏)‏ لأنها نصبته مزوجا لا متزوجا ‏(‏أو وكلته أن يتصرف في أمرها أو قالت له زوج نفسي ممن شئت‏)‏ لم يصح تزويجها من نفسه كما في الخانية والأصل أن الوكيل معرفة بالخطاب فلا يدخل تحت النكرة

‏(‏ولو أجاز‏)‏ من له الإجازة ‏(‏نكاح الفضولي بعد موته صح‏)‏ لأن الشرط قيام المعقود له وأحد العاقدين لنفسه فقط ‏(‏بخلاف إجازة بيعه‏)‏ فإنه يشترط قيام أربعة أشياء كما سيجيء‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

الفضولي قبل الإجازة لا يملك نقض النكاح

بخلاف البيع يشترط للزوم عقد الوكيل موافقته في المهر المسمى وحكم رسول كوكيل‏.‏

باب المهر

ومن أسمائه‏:‏ الصداق والصدقة، والنحلة، والعطية، والعقر‏.‏ وفي استيلاد الجوهرة العقر في الحرائر مهر المثل وفي الإماء عشر قيمة البكر ونصف عشر قيمة الثيب‏.‏

‏(‏أقله عشرة دراهم‏)‏ لحديث البيهقي وغيره‏:‏ «لا مهر أقل من عشرة دراهم» ورواية الأقل تحمل على المعجل ‏(‏فضة وزن سبعة‏)‏ مثاقيل كما في الزكاة ‏(‏مضروبة كانت أو لا‏)‏ ولو دينا أو عرضا قيمته عشرة وقت العقد، أما في ضمانها بطلاق قبل الوطء فيوم القبض ‏(‏وتجب‏)‏ العشرة ‏(‏إن سماها أو دونها و‏)‏ يجب ‏(‏الأكثر منها إن سمى‏)‏ الأكثر ويتأكد ‏(‏عند وطء أو خلوة صحت‏)‏ من الزوج ‏(‏أو موت أحدهما‏)‏ أو تزوج ثانيا في العدة أو إزالة بكارتها بنحو حجر بخلاف إزالتها بدفعة فإنه يجب النصف بطلاق قبل وطء ولو الدفع من أجنبي، فعلى الأجنبي أيضا نصف مهر مثلها إن طلقت قبل الدخول وإلا فكله نهر بحثا -

‏(‏و‏)‏ يجب ‏(‏نصفه بطلاق قبل وطء أو خلوة‏)‏ فلو كان نكاح على ما قيمته خمسة كان لها نصفه ودرهمان ونصف ‏(‏وعاد النصف إلى ملك الزوج بمجرد الطلاق إذا لم يكن مسلما لها، وإن‏)‏ كان ‏(‏مسلما‏)‏ لها لم يبطل ملكها منه بل ‏(‏توقف‏)‏ عوده إلى ملكه ‏(‏على القضاء أو الرضا‏)‏ فلهذا ‏(‏لا نفاذ لعتقه‏)‏ أي الزوج ‏(‏عيد المهر بعد طلاقها قبله‏)‏ أي قبل القضاء ونحوه لعدم ملكه قبله ‏(‏ونفذ تصرف المرأة‏)‏ قبله ‏(‏في الكل لبقاء ملكها‏)‏ وعليها نصف قيمة الأصل يوم القبض؛ لأن زيادة المهر المنفصلة تنتصف قبل القبض لا بعده ‏(‏ووجب مهر المثل في الشغار‏)‏ هو أن يزوجه بنته على أن يزوجه الآخر بنته أو أخته مثلا معاوضة بالعقدين وهو منهي عنه لخلوه عن المهر، فأوجبنا فيه مهر المثل فلم يبق شغارا‏.‏

‏(‏و‏)‏ في ‏(‏خدمة زوج حر‏)‏ سنة ‏(‏للإمهار‏)‏ لحرة أو أمة لأن فيه قلب الموضوع كذا قالوا ومفاده صحة تزوجها على أن يخدم سيدها أو وليها كقصة شعيب مع موسى كصحته على خدمة عبده أو أمته أو عبد الغير برضا مولاه أو حر آخر برضاه

‏(‏و‏)‏ في ‏(‏تعليم القرآن‏)‏ للنص بالابتغاء بالمال، وباء‏:‏ «زوجتك بما معك من القرآن» - للسببية أو للتعليل، لكن في النهر ينبغي أن يصح على قول المتأخرين ‏(‏ولها خدمته لو‏)‏ كان الزوج ‏(‏عبدا‏)‏ مأذونا في ذلك، أما الحر فخدمته لها حرام لما فيه من الإهانة والإذلال وكذا استخدامه عن نهر البدائع

‏(‏وكذا يجب‏)‏ مهر المثل ‏(‏فيما إذا لم يسم‏)‏ مهرا ‏(‏أو نفى إن وطئ‏)‏ الزوج ‏(‏أو مات عنها إذا لم يتراضيا على شيء‏)‏ يصلح مهرا ‏(‏وإلا فذلك‏)‏ الشيء ‏(‏هو الواجب، أو سمى خمرا أو خنزيرا أو هذا العبد وهو حر أو هذا العبد وهو حر‏)‏ لتعذر التسليم ‏(‏أو دابة‏)‏ أو ثوبا أو دارا و ‏(‏لم يبين جنسها‏)‏ لفحش الجهل

‏(‏و‏)‏ تجب ‏(‏متعة لمفوضة‏)‏ وهي من زوجت بلا مهر ‏(‏طلقت قبل الوطء، وهي درع وخمار وملحفة لا تزيد على نصفه‏)‏ أي نصف مهر المثل لو الزوج غنيا ‏(‏ولا تنقص عن خمسة دراهم‏)‏ لو فقيرا ‏(‏وتعتبر‏)‏ المتعة ‏(‏بحالهما‏)‏ كالنفقة به يفتى

‏(‏وتستحب المتعة لمن سواها‏)‏ أي المفوضة ‏(‏إلا من سمي لها مهر وطلقت قبل وطء‏)‏ فلا تستحب لها بل للموطوءة سمي لها مهر أو لا فالمطلقات أربع ‏(‏وما فرض‏)‏ بتراضيهما أو بفرض قاض مهر المثل ‏(‏بعد العقد‏)‏ الخالي عن المهر ‏(‏أو زيد‏)‏ على ما سمي فإنها تلزمه بشرط قبولها في المجلس أو قبول ولي الصغيرة ومعرفة قدرها وبقاء الزوجية على الظاهر نهر‏.‏

وفي الكافي‏:‏ جدد النكاح بزيادة ألف لزمه ألفان على الظاهر

وفي الخانية‏:‏ ولو وهبته مهرها ثم أقر بكذا من المهر وقبلت صح، ويحمل على الزيادة وفي البزازية‏:‏ الأشبه أنه لا يصح بلا قصد الزيادة ‏(‏لا ينصف‏)‏ لاختصاص التنصيف بالمفروض في العقد بالنص، بل تجب المتعة في الأول ونصف الأصل في الثاني‏.‏

‏(‏وصح حطها‏)‏ لكله أو بعضه ‏(‏عنه‏)‏ قبل أو لا، ويرتد بالرد كما في البحر

‏(‏والخلوة‏)‏ مبتدأ خبره قوله الآتي كالوطء ‏(‏بلا مانع حسي‏)‏ كمرض لأحدهما يمنع الوطء ‏(‏وطبعي‏)‏ كوجود ثالث عاقل ذكره ابن الكمال، وجعله في الأسرار من الحسي، وعليه فليس للطبعي مثال مستقل ‏(‏وشرعي‏)‏ كإحرام لفرض أو نفل‏.‏ ‏(‏و‏)‏ من الحسي ‏(‏رتق‏)‏ بفتحتين‏:‏ التلاحم ‏(‏وقرن‏)‏ بالسكون‏:‏ عظم ‏(‏وعفل‏)‏ بفتحتين‏:‏ غدة ‏(‏وصغر‏)‏ ولو بزوج ‏(‏لا يطاق معه الجماع و‏)‏ بلا ‏(‏وجود ثالث معهما‏)‏ ولو نائما أو أعمى ‏(‏إلا أن يكون‏)‏ الثالث ‏(‏صغيرا لا يعقل‏)‏ بأن لا يعبر عما يكون بينهما ‏(‏أو مجنونا أو مغمى عليه‏)‏ لكن في‏.‏ البزازية‏:‏ إن في الليل صحت لا في النهار، وكذا الأعمى في الأصح ‏(‏أو جارية أحدهما‏)‏ فلا تمنع به يفتى مبتغى

‏(‏والكلب يمنع إن‏)‏ كان ‏(‏عقورا‏)‏ مطلقا‏.‏ وفي الفتح‏:‏ وعندي أن كلبه لا يمنع مطلقا ‏(‏أو‏)‏ كان ‏(‏للزوجة وإلا‏)‏ يكن عقورا وكان له ‏(‏لا‏)‏ يمنع وبقي منه عدم صلاحية المكان كمسجد وطريق وحمام وصحراء وسطح وبيت بابه مفتوح، وما إذا لم يعرفها‏.‏

‏(‏وصوم التطوع والمنذور والكفارات والقضاء غير مانع لصحتها‏)‏ في الأصح، إذ لا كفارة بالإفساد ومفاده أنه لو أكل ناسيا فأمسك فخلا بها أن تصح وكذا كل ما أسقط الكفارة نهر ‏(‏بل المانع صوم رمضان‏)‏ أداء وصلاة الفرض فقط ‏(‏كالوطء‏)‏ فيما يجيء ‏(‏ولو‏)‏ كان الزوج ‏(‏مجبوبا أو عنينا أو خصيا‏)‏ أو خنثى إن ظهر حاله وإلا فنكاحه موقوف، وما في البحر والأشباه ليس على ظاهره كما بسطه في النهر‏.‏ وفيه عن شرح الوهبانية أن العنة قد تكون لمرض أو ضعف خلقة أو كبر سن ‏(‏في ثبوت النسب‏)‏ ولو من المجبوب ‏(‏و‏)‏ في ‏(‏تأكد المهر‏)‏ المسمى ‏(‏و‏)‏ مهر المثل بلا تسمية و ‏(‏النفقة والسكنى والعدة وحرمة نكاح أختها وأربع سواها‏)‏ في عدتها

‏(‏وحرمة نكاح الأمة ومراعاة وقت الطلاق في حقها‏)‏ وكذا في وقوع طلاق بائن آخر على المختار ‏(‏لا‏)‏ تكون كالوطء ‏(‏في حق‏)‏ بقية الأحكام كالغسل و ‏(‏الإحصان وحرمة البنات وحلها للأول والرجعة والميراث‏)‏ وتزويجها كالأبكار على المختار وغير ذلك كما نظمه صاحب النهر فقال‏:‏ وخلوة الزوج مثل الوطء في صور وغيره وبهذا العقد تحصيل تكميل مهر وإعداد كذا نسب إنفاق سكنى ومنع الأخت مقبول وأربع وكذا قالوا الإما ولقد راعوا زمان فراق فيه ترحيل وأوقعوا فيه تطليقا إذا لحقا وقيل لا والصواب الأول القيل أما المعاير فالإحصان يا أملي ورجعة وكذا التوريث معقول سقوط وطء وإحلال لها وكذا تحريم بنت نكاح البكر مبذول كذلك الفيء والتكفير ما فسدت عبادة وكذا بالغسل تكميل

‏(‏ولو افترقا فقالت بعد الدخول وقال الزوج قبل الدخول فالقول لها‏)‏ لإنكارها سقوط نصف المهر؛ وإن أنكر الوطء ولو لم تمكنه في الخلوة، فإن بكرا صحت وإلا لا لأن البكر إنما توطأ كرها كما بحثه الطرسوسي وأقره المصنف‏.‏

‏(‏ولو قال إن خلوت بك فأنت طالق فخلا بها طلقت‏)‏ بائنا لوجود الشرط ‏(‏ووجب نصف المهر‏)‏ ولا عدة عليها بزازية

‏(‏وتجب العدة في الكل‏)‏ أي كل أنواع الخلوة ولو فاسدا ‏(‏احتياطا‏)‏ أي استحسانا لتوهم الشغل ‏(‏وقيل‏)‏ قائله القدوري واختاره التمرتاشي وقاضي خان ‏(‏إن كان المانع شرعيا‏)‏ كصوم ‏(‏وتجب‏)‏ العدة ‏(‏وإن‏)‏ كان ‏(‏حسيا‏)‏ كصغر ومرض مدنف ‏(‏لا‏)‏ تجب والمذهب الأول لأنه نص محمد قاله المصنف‏.‏ وفي المجتبى‏:‏ الموت أيضا كالوطء في حق العدة والمهر فقط، حتى لو ماتت الأم قبل دخوله لها حلت بنتها

‏(‏قبضت ألف المهر فوهبته له وطلقت قبل وطء رجع‏)‏ عليها ‏(‏بنصفه‏)‏ لعدم تعين النقود في العقود ‏(‏وإن لم تقبضه أو قبضت نصفه فوهبته الكل‏)‏ في الصورة الأولى ‏(‏أو ما بقي‏)‏ وهو النصف في الثانية ‏(‏أو‏)‏ وهبت ‏(‏عرض المهر‏)‏ كثوب معين أو في الذمة ‏(‏قبل القبض أو بعده لا‏)‏ رجوع لحصول المقصود‏.‏

‏(‏نكحها بألف على أن لا يخرجها من البلد أو لا يتزوج عليها أو‏)‏ نكحها ‏(‏على ألف إن أقام بها وعلى ألفين إن أخرجها، فإن وفى‏)‏ بما شرطه في الصورة الأولى ‏(‏وأقام‏)‏ بها في الثانية ‏(‏فلها الألف‏)‏ لرضاها به‏.‏ فهنا صورتان‏:‏ الأولى تسمية المهر مع ذكر شرط ينفعها والثانية تسمية مهر على تقدير وغيره على تقدير ‏(‏وإلا‏)‏ يوف ولم يقم ‏(‏فمهر المثل‏)‏ لفوت رضاها بفوات النفع ‏(‏و‏)‏ لكن ‏(‏لا يزاد‏)‏ المهر في المسألة الأخيرة ‏(‏على ألفين ولا ينقص عن ألف‏)‏ لاتفاقهما على ذلك، ولو طلقها قبل الدخول تنصف المسمى في المسألتين لسقوط الشرط‏.‏ وقالا الشرطان صحيحان ‏(‏بخلاف ما لو تزوجها على ألف إن كانت قبيحة وعلى ألفين إن كانت جميلة فإنه يصح الشرطان‏)‏ اتفاقا في الأصح لقلة الجهالة بخلاف ما لو ردد في المهر بين القلة والكثرة للثيوبة والبكارة، فإنها إن ثيبا لزمه الأقل وإلا فمهر المثل لا يزاد على الأكثر ولا ينقص عن الأقل فتح، ولو شرط البكارة فوجدها ثيبا لزمه الكل درر ورجحه في البزازية‏.‏

‏(‏ولو تزوجها على هذا العبد أو على هذا الألف‏)‏ أو الألفين ‏(‏أو على هذا العبد وهذا العبد‏)‏ أو على أحد هذين ‏(‏وأحدهما أوكس حكم‏)‏ القاضي ‏(‏مهر المثل‏)‏ فإن مثل الأرفع أو فوقه فلها الأرفع، وإن مثل الأوكس أو دونه فلها الأوكس وإلا فمهر المثل ‏(‏وفي الطلاق قبل الدخول يحكم بمتعة المثل‏)‏ لأنها الأصل، حتى لو كان نصف الأوكس أقل من المتعة وجبت المتعة فتح‏.‏

‏(‏ولو تزوجها على فرس‏)‏ أو عبد أو ثوب هروي أو فراش بيت أو على معلوم من نحو إبل ‏(‏فالواجب‏)‏ في كل جنس له وسط ‏(‏الوسط أو قيمته‏)‏ وكل ما لم يجز السلم فيه فالخيار للزوج وإلا فللمرأة ‏(‏وكذا الحكم‏)‏ وهو لزوم الوسط ‏(‏في كل حيوان ذكر جنسه‏)‏ هو عند الفقهاء المقول على كثيرين مختلفين في الأحكام ‏(‏دون نوعه‏)‏ هو المقول عامه على كثيرين متفقين فيها، بخلاف قول الجنس كثوب ودابة لأنه لا وسط له - ووسط العبيد في زماننا الحبشي ‏(‏وإن أمهرها العبدين و‏)‏ الحال أن ‏(‏أحدهما حر فمهرها العبد‏)‏ عند الإمام ‏(‏إن ساوى أقله‏)‏ أي عشرة دراهم ‏(‏وإلا كمل لها العشرة‏)‏ لأن وجوب المسمى وإن قل يمنع مهر المثل‏.‏ وعند الثاني لها قيمة الحر لو عبدا ورجحه الكمال كما لو استحق أحدهما‏.‏

‏(‏ويجب مهر المثل في نكاح فاسد‏)‏ وهو الذي فقد شرطا من شرائط الصحة كشهود ‏(‏بالوطء‏)‏ في القبل ‏(‏لا بغيره‏)‏ كالخلوة لحرمة وطئها ‏(‏ولم يزد‏)‏ مهر المثل ‏(‏على المسمى‏)‏ لرضاها بالحط، ولو كان دون المسمى لزم مهر المثل لفساد التسمية بفساد العقد، ولو لم يسم أو جهل لزم بالغا ما بلغ ‏(‏و‏)‏ يثبت ‏(‏لكل واحد منهما فسخه ولو بغير محضر عن صاحبه دخل بها أو لا‏)‏ في الأصح خروجا عن المعصية‏.‏ فلا ينافي وجوبه بل يجب على القاضي التفريق بينهما ‏(‏وتجب العدة بعد الوطء‏)‏ لا الخلوة للطلاق لا للموت ‏(‏من وقت التفريق‏)‏ أو متاركة الزوج وإن لم تعلم المرأة بالمتاركة في الأصح

‏(‏ويثبت النسب‏)‏ احتياطا بلا دعوة ‏(‏وتعتبر مدته‏)‏ وهي ستة أشهر ‏(‏من الوطء، فإن كانت منه إلى الوضع أقل مدة الحمل‏)‏ يعني ستة أشهر فأكثر ‏(‏يثبت‏)‏ النسب ‏(‏وإلا‏)‏ بأن ولدته لأقل من ستة أشهر ‏(‏لا‏)‏ يثبت، وهذا قول محمد وبه يفتى، وقالا‏:‏ ابتداء المدة من وقت العقد كالصحيح ورجحه في النهر بأنه أحوط وذكر من التصرفات الفاسدة إحدى وعشرين، ونظم منها العشرة التي في الخلاصة فقال‏:‏ وفاسد من العقود عشر إجارة وحكم هذا الأجر وجوب أدنى مثل أو مسمى أو كله مع فقدك المسمى والواجب الأكثر في الكتابة من الذي سماه أو من قيمة وفي النكاح المثل إن يكن دخل وخارج البذر لمالك أجل والصلح والرهن لكل نقضه أمانة أو كالصحيح حكمه ثم الهبة مضمونة يوم قبض وصح بيعه لعبد اقترض مضاربة وحكمها الأمانة والمثل في البيع وإلا القيمة

‏(‏و‏)‏ الحرة ‏(‏مهر مثلها‏)‏ الشرعي ‏(‏مهر مثلها‏)‏ اللغوي‏:‏ أي مهر امرأة تماثلها ‏(‏من قوم أبيها‏)‏ لا أمها إن لم تكن من قومه كبنت عمه‏.‏ وفي الخلاصة‏:‏ يعتبر بأخواتها وعماتها، فإن لم يكن فبنت الشقيقة وبنت العم انتهى ومفاده اعتبار الترتيب فليحفظ‏.‏ وتعتبر المماثلة في الأوصاف ‏(‏وقت العقد سنا وجمالا ومالا وبلدا وعصرا وعقلا ودينا وبكارة وثيوبة وعفة وعلما وأدبا وكمال خلق‏)‏ وعدم ولد‏.‏ ويعتبر حال الزوج أيضا، ذكره الكمال

قال‏:‏ ومهر الأمة بقدر الرغبة فيها

‏(‏ويشترط فيه‏)‏ أي في ثبوت مهر المثل لما ذكر ‏(‏إخبار رجلين أو رجل وامرأتين ولفظ الشهادة‏)‏ فإن لم يوجد شهود عدول فالقول للزوج بيمينه، وما في المحيط من أن للقاضي فرض المهر حمله في النهر على ما إذا رضيا بذلك ‏(‏فإن لم يوجد من قبيلة أبيها فمن الأجانب‏)‏ أي فمن قبيلة تماثل قبيلة أبيها ‏(‏فإن لم يوجد فالقول له‏)‏ أي للزوج في ذلك بيمينه كما مر‏.‏

‏(‏وصح ضمان الولي مهرها ولو‏)‏ المرأة ‏(‏صغيرة‏)‏ ولو عاقدا لأنه سفير، لكن بشرط صحته؛ فلو في مرض موته وهو وارثه لم يصح، وإلا صح من الثلث، وقبول المرأة أو غيرها في مجلس الضمان ‏(‏وتطلب أيا شاءت‏)‏ من زوجها البالغ، أو الولي الضامن ‏(‏فإن أدى رجع على الزوج إن أمر‏)‏ كما هو حكم الكفالة

‏(‏ولا يطالب الأب بمهر ابنه الصغير الفقير‏)‏ أما الغني فيطالب أبوه بالدفع من مال ابنه لا من مال نفسه ‏(‏إذا زوجه امرأة إلا إذا ضمنه‏)‏ على المعتمد ‏(‏كما في النفقة‏)‏ فإنه لا يؤخذ بها إلا إذا ضمن، ولا رجوع للأب إلا إذا أشهد على الرجوع عند الأداء

‏(‏ولها منعه من الوطء‏)‏ ودواعيه شرح مجمع ‏(‏والسفر بها ولو بعد وطء وخلوة رضيتهما‏)‏ لأن كل وطأة معقود عليها، فتسليم البعض لا يوجب تسليم الباقي ‏(‏لأخذ ما بين تعجيله‏)‏ من المهر كله أو بعضه ‏(‏أو‏)‏ أخذ ‏(‏قدر ما يعجل لمثلها عرفا‏)‏ به يفتى، لأن المعروف كالمشروط ‏(‏إن لم يؤجل‏)‏ أو يعجل ‏(‏كله‏)‏ فكما شرط لأن الصريح يفوق الدلالة إلا إذا جهل الأجل جهالة فاحشة فيجب حالا غاية، إلا التأجيل لطلاق أو موت فيصح للعرف بزازية‏.‏ وعن الثاني لها منعه إن أجله كله، وبه يفتى استحسانا ولوالجية وفي النهر‏:‏ لو تزوجها على مائة على حكم الحلول على أن يعجل أربعين لها منعه حتى تقبضه‏.‏ ‏(‏و‏)‏ لها ‏(‏النفقة‏)‏ بعد المنع ‏(‏و‏)‏ لها ‏(‏السفر والخروج من بيت زوجها للحاجة؛ و‏)‏ لها ‏(‏زيارة أهلها بلا إذنه ما لم تقبضه‏)‏ أي المعجل، فلا تخرج إلا لحق لها أو عليها أو لزيارة أبويها كل جمعة مرة أو المحارم كل سنة، ولكونها قابلة أو غاسلة لا فيما عدا ذلك، وإن أذن كانا عاصيين والمعتمد جواز الحمام بلا تزين أشباه وسيجيء في النفقة

‏(‏ويسافر بها بعد أداء كله‏)‏ مؤجلا ومعجلا ‏(‏إذا كان مأمونا عليها وإلا‏)‏ يؤد كله، أو لم يكن مأمونا ‏(‏لا‏)‏ يسافر بها وبه يفتى كما في شروح المجمع واختاره في ملتقى الأبحر ومجمع الفتاوى واعتمده المصنف وبه أفتى شيخنا الرملي، لكن في النهر‏:‏ والذي عليه العمل في ديارنا أنه لا يسافر بها جبرا عليها، وجزم به البزازي وغيره‏.‏ وفي المختار‏:‏ وعليه الفتوى‏.‏ وفي الفصول‏:‏ يفتى بما يقع عنده من المصلحة ‏(‏وينقلها فيما دون مدته‏)‏ أي السفر ‏(‏من المصر إلى القرية وبالعكس‏)‏ ومن قرية إلى قرية لأنه ليس بغربة، وقيده في التتارخانية بقرية يمكنه الرجوع قبل الليل إلى وطنه، وأطلقه في الكافي قائلا‏:‏ وعليه الفتوى -

‏(‏وإن اختلفا‏)‏ في المهر ‏(‏ففي أصله‏)‏ حلف منكر التسمية، فإن نكل ثبت، وإن حلف ‏(‏يجب مهر المثل‏)‏ وفي المهر يحلف ‏(‏إجماعا، و‏)‏ إن اختلفا ‏(‏وفي قدره حال قيام النكاح فالقول لمن شهد له مهر المثل‏)‏ بيمينه ‏(‏وأي أقام بينة قبلت‏)‏ سواء ‏(‏شهد مهر المثل له، أو لها، أو لا ولا، وإن أقاما البينة فبينتها‏)‏ مقدمة ‏(‏إن شهد مهر المثل له، وبينته‏)‏ مقدمة ‏(‏إن شهد‏)‏ مهر المثل ‏(‏لها‏)‏ لأن البينات لإثبات خلاف الظاهر ‏(‏وإن كان مهر المثل بينهما تحالفا، فإن حلفا أو برهنا قضي به، وإن برهن أحدهما قبل برهانه‏)‏ لأنه نور دعواه‏.‏

‏(‏وفي الطلاق قبل الوطء حكم متعة المثل‏)‏ لو المسمى دينا وإن عينا كمسألة العبد والجارية فلها المتعة بلا تحكيم إلا أن يرضى الزوج بنصف الجارية ‏(‏وأي أقام بينة قبلت فإن أقاما فبينتها‏)‏ أولى ‏(‏وإن شهدت له‏)‏ المتعة ‏(‏وبينته إن شهدت لها، وإن كانت‏)‏ المتعة ‏(‏بينهما تحالفا، وإن حلف وجب متعة المثل؛ وموت أحدهما كحياته في الحكم‏)‏ أصلا وقدرا لعدم سقوطه بموت أحدهما ‏(‏وبعد موتهما ففي القدر القول لورثته، و‏)‏ في الاختلاف ‏(‏في أصله‏)‏ القول لمنكر التسمية ‏(‏لم يقض بشيء‏)‏ ما لم يبرهن على التسمية ‏(‏وقالا يقضى بمهر المثل‏)‏ كحال حياة ‏(‏وبه يفتى وهذا‏)‏ كله ‏(‏إذا لم تسلم نفسها، فإن سلمت ووقع الاختلاف في الحالين‏)‏ الحياة وبعدها ‏(‏لا يحكم بمهر المثل‏)‏ لأنها لا تسلمه نفسها إلا بعد تعجيل شيء عادة ‏(‏بل يقال لها لا بد أن تقري بما تعجلت وإلا قضينا عليك بالمتعارف‏)‏ تعجيله ‏(‏ثم يعمل في الباقي بما ذكرنا‏)‏ وهذا إذا ادعى الزوج إيصال شيء إليها بحر‏.‏

‏(‏ولو بعث إلى امرأته شيئا ولم يذكر جهة عند الدفع غير‏)‏ جهة ‏(‏المهر‏)‏ كقوله لشمع أو حناء ثم قال إنه من المهر لم يقبل قنية لوقوعه هدية فلا ينقلب مهرا ‏(‏فقالت هو‏)‏ أي المبعوث ‏(‏هدية وقال هو من المهر‏)‏ أو من الكسوة أو عارية ‏(‏فالقول له‏)‏ بيمينه والبينة لها، فإن حلف والمبعوث قائم فلها أن ترده - وترجع بباقي المهر ذكره ابن الكمال‏.‏ ولو عوضته ثم ادعاه عارية فلها أن تسترد العوض من جنسه زيلعي ‏(‏في غير المهيإ للأكل‏)‏ كثياب وشاة حية وسمن وعسل وما يبقى شهرا أخي زاده ‏(‏و‏)‏ القول ‏(‏لها‏)‏ بيمينها ‏(‏في المهيإ له‏)‏ كخبز ولحم مشوي لأن الظاهر يكذبه، ولذا قال الفقيه‏:‏ المختار أنه يصدق فيما لا يجب عليه كخف وملاءة لا فيما يجب كخمار ودرع، يعني ما لم يدع أنه كسوة لأن الظاهر معه‏.‏

‏(‏خطب بنت رجل وبعث إليها أشياء ولم يزوجها أبوها فما بعث للمهر يسترد عينه قائما‏)‏ فقط وإن تغير بالاستعمال ‏(‏أو قيمته هالكا‏)‏ لأنه معاوضة ولم تتم فجاز الاسترداد ‏(‏وكذا‏)‏ يسترد ‏(‏ما بعث هدية وهو قائم دون الهالك والمستهلك‏)‏ لأنه في معنى الهبة‏.‏

‏(‏ولو ادعت أنه‏)‏ أي المبعوث ‏(‏من المهر وقال هو وديعة فإنه كان من جنس المهر فالقول لها، وإن كان من خلافه فالقول له‏)‏ بشهادة الظاهر‏.‏

‏(‏أنفق‏)‏ رجل ‏(‏على معتدة الغير بشرط أن يتزوجها‏)‏ بعد عدتها ‏(‏إن تزوجته لا رجوع مطلقا، وإن أبت فله الرجوع إن كان دفع لها، وإن أكلت معه فلا مطلقا‏)‏ بحر عن العمادية‏.‏

وفيه عن المبتغى ‏(‏جهز ابنته بجهاز وسلمها ذلك ليس له الاسترداد منها ولا لورثته بعد أن سلمها ذلك وفي صحته‏)‏ بل تختص به ‏(‏وبه يفتى‏)‏ وكذا لو اشتراه لها في صغرها ولوالجية‏.‏ والحيلة أن يشهد عند التسليم إليها أنه إنما سلمه عارية والأحوط أن يشتريه منها ثم تبرئه درر‏.‏

‏(‏أخذ أهل المرأة شيئا عند التسليم فللزوج أن يسترده‏)‏ لأنه رشوة‏.‏

‏(‏جهز ابنته ثم ادعى أن ما دفعه لها عارية وقالت هو تمليك أو قال الزوج ذلك بعد موتها ليرث منه وقال الأب‏)‏ أو ورثته بعد موته ‏(‏عارية ف‏)‏ المعتمد أن ‏(‏القول للزوج ولها إذا كان العرف مستمرا أن الأب يدفع مثله جهازا لا عارية، و‏)‏ أما ‏(‏إن مشتركا‏)‏ كمصر والشام ‏(‏فالقول للأب‏)‏ كما لو أكثر مما يجهز به مثلها

‏(‏والأم كالأب في تجهيزها‏)‏ وكذا ولي الصغيرة شرح وهبانية‏.‏ واستحسن في النهر تبعا لقاضي خان أن الأب إن كان من الأشراف لم يقبل قوله أنه عارية‏.‏

‏(‏ولو دفعت في تجهيزها لابنتها أشياء من أمتعة الأب بحضرته وعلمه وكان ساكتا وزفت إلى الزوج فليس للأب أن يسترد ذلك من ابنته‏)‏ لجريان العرف به ‏(‏وكذا لو أنفقت الأم في جهازها ما هو معتاد والأب ساكت لا تضمن‏)‏ الأم، وهما من المسائل السبع والثلاثين بل الثمان والأربعين على ما في زواهر الجواهر التي السكوت فيها كالنطق

‏[‏فرع‏]‏

لو زفت إليه بلا جهاز يليق به فله مطالبة الأب بالنقد قنية، زاد في البحر عن المبتغى إلا إذا سكت طويلا فلا خصومة له، ولكن في النهر عن البزازية‏:‏ الصحيح أنه لا يرجع على الأب بشيء لأن المال في النكاح غير مقصود‏.‏

‏(‏نكح ذمي‏)‏ أو مستأمن ‏(‏ذمية أو حربي حربية ثمة بميتة أو بلا مهر بأن سكتا عنه أو نفياه و‏)‏ الحال أن ‏(‏ذا جائز عندهم فوطئت أو خلقت قبله أو مات عنها فلا مهر لها‏)‏ لو أسلما أو ترافعا إلينا لأنا أمرنا بتركهم وما يدينون ‏(‏وتثبت‏)‏ بقية ‏(‏أحكام النكاح في حقهم كالمسلمين من وجوب النفقة في النكاح ووقوع الطلاق ونحوهما‏)‏ كعدة ونسب وخيار بلوغ وتوارث بنكاح صحيح وحرمة مطلقة ثلاثا ونكاح محارم‏.‏

‏(‏وإن نكحها بخمر أو خنزير عين‏)‏ أي مشار إليه ‏(‏ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل القبض فلها ذلك‏)‏ فتخلل الخمر وتسيب الخنزير، ولو طلقها قبل الدخول فلها نصفه ‏(‏و‏)‏ لها ‏(‏في غير عين‏)‏ قيمة الخمر ومهر المثل في الخنزير، إذ أخذ قيمة القيمي كأخذ عينه

‏[‏فروع في الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن حد أو مهر‏]‏

الوطء في دار الإسلام لا يخلو عن حد أو مهر إلا في مسألتين‏:‏ صبي نكح بلا إذن وطاوعته، وبائع أمته قبل تسليم، ويسقط من الثمن ما قبل البكارة وإلا فلا‏.‏

تدافعت جارية مع أخرى فأزالت بكارتها لزمها مهر المثل‏.‏ لأبي الصغيرة المطالبة بالمهر، وللزوج المطالبة بتسليمها إن تحملت الرجل‏.‏ قال البزازي‏:‏ ولا يعتبر السن، فلو تسلمها فهربت لم يلزمه طلبها، خدع امرأة وأخذها حبس إلى أن يأتي بها ويعلم موتها‏.‏

المهر مهر السر، وقيل العلانية‏.‏ المؤجل إلى الطلاق يتعجل بالرجعي ولا يتأجل بمراجعتها‏.‏

ولو وهبته المهر على أن يتزوجها فأبى فالمهر باق نكحها أو لا‏.‏ ولو وهبته لأحد ووكلته بقبضه صح‏.‏ ولو أحالت به إنسانا ثم وهبته للزوج لم تصح، وهذه حيلة من يريد أن يهب ولا تصح‏.‏

باب نكاح الرقيق

هو المملوك كلا أو بعضا، والقن المملوك كلا‏.‏ ‏(‏توقف نكاح قن وأمة ومكاتب ومدبر وأم ولد على إجازة المولى، فإن أجاز نفذ، وإن رد بطل‏)‏ فلا مهر ما لم يدخل فيطالب بمهر المثل بعد عتقه، ثم المراد بالمولى من له ولاية تزويج الأمة كأب وجد وقاض ووصي ومكاتب ومفاوض ومتول، وأما العبد فلا يملك تزويجه إلا من يملك إعتاقه درر

‏(‏فإن‏)‏ ‏(‏نكحوا بالإذن فالمهر والنفقة عليهم‏)‏ أي على القن وغيره لوجود سبب الوجوب منه ‏(‏ويسقطان بموتهم‏)‏ لفوات محل الاستيفاء ‏(‏وبيع قن فيهما لا‏)‏ يباع ‏(‏غيره‏)‏ كمدبر بل يسعى، ولو مات مولاه لزمه جملة إن قدر نهر وقنية ‏(‏ولكنه يباع في النفقة مرارا‏)‏ إن تجددت ‏(‏وفي المهر مرة‏)‏ ويطالب بالباقي بعد عتقه إلا إذا باعه منها خانية‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏زوج‏)‏ المولى ‏(‏أمته من عبده‏)‏ ‏(‏لا يجب المهر‏)‏ في الأصح ولوالجية‏.‏ وقال البزازي‏:‏ بل يسقط، ومحل الخلاف إذا لم تكن الأمة مأذونة مديونة، فإن كانت بيع أيضا لأنه يثبت لها ثم ينتقل للمولى نهر

‏(‏فلو باعه سيده بعدما زوجه امرأة فالمهر برقبته يدور معه أينما دار كدين الاستهلاك‏)‏ لكن للمرأة فسخ البيع لو المهر عليه لأنه دين فكانت كالغرماء منح

‏(‏وقوله لعبده طلقها رجعية إجازة‏)‏ للنكاح ‏(‏الموقوف، لا طلقها أو فارقها‏)‏ لأنه يستعمل للمتاركة، حتى لو أجازه بعد ذلك لا ينفذ، بخلاف الفضولي

‏(‏وإذنه لعبده في النكاح ينتظم جائزه وفاسده، فيباع العبد لمهر من نكحها فاسدا بعد إذنه فوطئها‏)‏ خلافا لهما، ولو نوى المولى الصحيح فقط تقيد به، كما لو نص عليه، ولو نص على الفاسد صح وصح الصحيح أيضا نهر‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏نكحها ثانيا‏)‏ صحيحا ‏(‏أو‏)‏ نكح أخرى ‏(‏بعدها صحيحا‏)‏ ‏(‏وقف على الإجازة‏)‏ لانتهاء الإذن بمرة وإن نوى مرارا، ولو مرتين صح لأنهما كل نكاح العبد، وكذا التوكيل بالنكاح ‏(‏بخلاف التوكيل به‏)‏ فإنه لا يتناول الفاسد فلا ينتهي وبه يفتى‏.‏ والوكيل بنكاح فاسد لا يملك الصحيح، بخلاف البيع ابن مالك‏.‏ وفي الأشباه من قاعدة الأصل في الكلام الحقيقة الإذن في النكاح والبيع والتوكيل بالبيع يتناول الفاسد، وبالنكاح لا، واليمين على نكاح وصلاة وصوم وحج وبيع، إن كانت على الماضي يتناوله، وإن على المستقبل لا‏.‏

‏(‏ولو زوج عبدا له مأذونا مديونا صح وساوت‏)‏ المرأة ‏(‏الغرماء في مهر مثلها‏)‏ والأقل ‏(‏والزائد‏)‏ عليه ‏(‏تطالب به‏)‏ بعد استيفاء الغرماء ‏(‏كدين الصحة مع‏)‏ دين ‏(‏المرض‏)‏ إلا إذا باعه منها كما مر‏.‏

‏(‏ولو زوج بنته مكاتبه ثم مات لا يفسد النكاح‏)‏ لأنها لم تملك المكاتب بموت أبيها ‏(‏إلا إذا عجز فرد في الرق‏)‏ فحينئذ يفسد التنافي‏.‏ ‏(‏زوج أمته‏)‏ أو أم ولده ‏(‏لا تجب‏)‏ عليه ‏(‏تبوئتها‏)‏ وإن شرطها في العقد أما لو شرط الحر حرية أولادها فيه صح وعتق كل من ولدته في هذا النكاح لأن قبول المولى الشرط والتزويج على اعتباره هو معنى تعليق الحرية بالولادة فيصح فتح، ومفاده أنه لو باعها أو مات عنها قبل الوضع فلا حرية‏.‏ ولو ادعى الزوج الشرط ولا بينة له حلف المولى نهر ‏(‏لكن لا نفقة ولا سكنى لها إلا بها‏)‏ بأن يدفعها إليه ولا يستخدمها ‏(‏وتخدم المولى ويطأ الزوج إن ظفر بها فارغة‏)‏ عن خدمة المولى؛ ويكفي في تسليمها قوله متى ظفرت بها وطئتها نهر ‏(‏فإن‏)‏ ‏(‏بوأها ثم رجع‏)‏ عنها ‏(‏صح‏)‏ رجوعه لبقاء حقه ‏(‏وسقطت‏)‏ النفقة‏.‏ ‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏خدمته‏)‏ أي السيد بعد التبوئة ‏(‏بلا استخدامه‏)‏ أو استخدمها نهارا وأعادها لبيت زوجها ليلا ‏(‏لا‏)‏ تسقط لبقاء التبوئة‏.‏

‏(‏وله‏)‏ أي المولى ‏(‏السفر بها‏)‏ أي بأمته ‏(‏وإن أبى الزوج‏)‏ ظهيرية ‏(‏وله إجبار قنه وأمته‏)‏ ولو أم ولد، ولا يلزمه الاستبراء بل يندب، فلو ولدت لأقل من نصف حول فهو من المولى والنكاح فاسد بحر من الاستيلاد وثبوت النسب ‏(‏على النكاح‏)‏ وإن لم يرضيا لا مكاتبه ومكاتبته، بل يتوقف على إجازتهما ولو صغيرين إلحاقا بالبالغ، فلو أديا وعتقا عاد موقوفا على إجازة المولى لا على إجازتهما لعدم أهليتهما إن لم يكن عصبة غيره، ولو عجزا توقف نكاح المكاتب على رضا المولى ثانيا لعود مؤن النكاح عليه وبطل نكاح المكاتبة لأنه طرأ حل بات على موقوف فأبطله، والدليل يعمل العجائب، وبحث الكمال هنا غير صائب‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏قتل‏)‏ المولى ‏(‏أمته قبل الوطء‏)‏ ولو خطأ فتح ‏(‏وهو مكلف‏)‏ فلو صبيا لم يسقط على الراجح ‏(‏سقط المهر‏)‏ لمنعه المبدل كحرة ارتدت ولو صغيرة ‏(‏لا لو فعلت ذلك‏)‏ القتل ‏(‏امرأة‏)‏ ولو أمة على الصحيح خانية ‏(‏بنفسها‏)‏ أو قتلها وارثها أو ارتدت الأمة أو قبلت ابن زوجها كما رجحه في النهر، إذ لا تفويت من المولى ‏(‏أو فعله بعده‏)‏ أي الوطء لتقرره به، ولو فعله بعبده أو مكاتبته أو مأذونته المديونة لم يسقط اتفاقا‏.‏

‏(‏والإذن في العزل‏)‏ وهو الإنزال خارج الفرج ‏(‏لمولى الأمة لا لها‏)‏ لأن الولد حقه، وهو يفيد التقييد بالبالغة وكذا الحرة نهر‏.‏

‏(‏ويعزل عن الحرة‏)‏ وكذا المكاتبة نهر بحثا ‏(‏بإذنها‏)‏ لكن في الخانية أنه يباح في زماننا لفساده قال الكمال‏:‏ فليعتبر عذرا مسقطا لإذنها، وقالوا يباح إسقاط الولد قبل أربعة أشهر ولو بلا إذن الزوج ‏(‏وعن أمته بغير إذنها‏)‏ بلا كراهة، فإن ظهر بها حبل حل نفيه إن لم يعد قبل بول

‏(‏وخيرت أمة‏)‏‏.‏ ولو أم ولد ‏(‏ومكاتبة‏)‏ ولو حكما كمعتقة بعض ‏(‏عتقت تحت حر أو عبد ولو كان النكاح برضاها‏)‏ دفعا لزيادة الملك عليها بطلقة ثالثة، فإن اختارت نفسها فلا مهر لها أو زوجها فالمهر لسيدها، ولو صغيرة تؤخر لبلوغها، وليس لها خيار بلوغ في الأصح ‏(‏أو‏)‏ ‏(‏كانت‏)‏ الأمة ‏(‏عند النكاح حرة ثم صارت أمة‏)‏ بأن ارتدا ولحقا بدار الحرب ثم سبيا معا فأعتقت خيرت عند الثاني خلافا للثالث مبسوط ‏(‏والجهل بهذا الخيار‏)‏ خيار العتق ‏(‏عذر‏)‏ فلو لم تعلم به حتى ارتدا ولحقا فعلمت ففسخت صح إلا إذا قضى باللحاق وليس هذا حكما بل فتوى كافي ‏(‏ولا يتوقف على القضاء‏)‏ ولا يبطل بسكوت ولا يثبت لغلام ويقتصر على مجلس كخيار مخيرة، بخلاف خيار البلوغ في الكل خانية‏.‏

‏(‏نكح عبد بلا إذن فعتق‏)‏ أو باعه فأجاز المشتري ‏(‏نفذ‏)‏ لزوال المانع ‏(‏وكذا‏)‏ حكم ‏(‏الأمة ولا خيار لها‏)‏ لكون النفوذ بعد العتق فلم تتحقق زيادة الملك، وكذا لو اقترنا بأن زوجها فضولي وأعتقها فضولي وأجازهما المولى، وكذا مدبرة عتقت بموته وكذا أم الولد إن دخل بها الزوج، وإلا لم ينفذ لأن عدتها من المولى تمنع نفاذ النكاح

‏(‏فلو‏)‏ ‏(‏وطئ‏)‏ الزوج الأمة ‏(‏قبله‏)‏ أي العتق ‏(‏فالمهر المسمى له‏)‏ أي للمولى ‏(‏أو بعده فلها‏)‏ لمقابلته بمنفعة ملكتها‏.‏

‏(‏ومن وطئ قنة ابنه فولدت‏)‏ فلو لم تلد لزم عقرها وارتكب محرما، ولا يحد قاذفه ‏(‏فادعاه الأب‏)‏ وهو حر مسلم عاقل ‏(‏ثبت نسبه‏)‏ بشرط بقاء ملك ابنه من وقت الوطء إلى الدعوة، وبيعها لأخيه مثلا لا يضر نهر بحثا ‏(‏وصارت أم ولده‏)‏ لاستناد الملك لوقت العلوق ‏(‏وعليه قيمتها‏)‏ ولو فقيرا لقصور حاجة بقاء نسله عن بقاء نفسه ولذا يحل له عند الحاجة الطعام لا الوطء ويجبر على نفقة أبيه لا على دفع جارية لتسريه ‏(‏لا عقرها وقيمة ولدها‏)‏ ما لم تكن مشتركة فتجب حصة الشريك وهذا إذا ادعاه وحده، فلو مع الابن، فإن شريكين قدم الأب وإلا فالابن ولو ادعى ولد أم ولده المنفي أو مدبرته أو مكاتبته شرط تصديق الابن ‏(‏وجد صحيح كأب بعد زوال ولايته بموت وكفر وجنون ورق فيه‏)‏ أي في الحكم المذكور ‏(‏لا‏)‏ يكون كالأب ‏(‏قبله‏)‏ أي قبل زوال المذكورة، ويشترط ثبوت ولايته من الوطء إلى الدعوة‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏تزوجها‏)‏ ولو فاسدا ‏(‏أبوه‏)‏ ولو بالولاية ‏(‏فولدت‏)‏ ‏(‏لم تصر أم ولده‏)‏ لتولده من نكاح ‏(‏ويجب المهر لا القيمة وولدها حر‏)‏ بملك أخيه له، ومن الحيل أن يملك أمته لطفله ثم يتزوجها‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏وطئ جارية امرأته أو والده أو جده فولدت وادعاه لا يثبت النسب إلا بتصديق المولى‏)‏ فلو كذبه ثم ملك الجارية وقتا ما ثبت النسب وسيجيء في الاستيلاد

‏(‏حرة‏)‏ متزوجة برقيق ‏(‏قالت لمولى زوجها‏)‏ الحر المكلف ‏(‏أعتقه عني بألف‏)‏ أو زادت ورطل من خمر إذ الفاسد هنا كالصحيح ‏(‏ففعل فسد النكاح‏)‏ لتقدم الملك اقتضاء كأنه قال بعته منك وأعتقته عنك، لكن لو قال كذلك وقع العتق عن المأمور لعدم القبول كما في الحواشي السعدية؛ ومفاده أنه لو قال قبلت وقع عن الآمر ‏(‏والولاء لها‏)‏ ولزمها الألف وسقط المهر ‏(‏ويقع‏)‏ العتق ‏(‏عن كفارتها إن نوته‏)‏ عنها ‏(‏ولو لم تقل بألف لا‏)‏ يفسد لعدم الملك ‏(‏والولاء له‏)‏ لأنه المعتق، والله أعلم‏.‏

باب نكاح الكافر

يشمل المشرك والكتابي‏.‏ وهاهنا ثلاثة أصول‏:‏ الأول أن ‏(‏كل نكاح صحيح بين المسلمين فهو صحيح بين أهل الكفر‏)‏ خلافا لمالك، ويرده قوله تعالى -‏:‏ ‏{‏وامرأته حمالة الحطب‏}‏ - وقوله عليه الصلاة والسلام‏:‏ «ولدت من نكاح لا من سفاح»

‏(‏و‏)‏ الثاني أن ‏(‏كل نكاح حرم بين المسلمين لفقد شرطه‏)‏ لعدم شهود ‏(‏يجوز في حقهم إذا اعتقدوه‏)‏ عند الإمام ‏(‏ويقرون عليه بعد الإسلام‏.‏‏)‏

‏(‏و‏)‏ الثالث ‏(‏أن‏)‏ ‏(‏كل نكاح حرم لحرمة المحل‏)‏ كمحارم ‏(‏يقع جائزا‏)‏‏.‏ ‏(‏وقال مشايخ العراق‏:‏ لا‏)‏ بل فاسدا، والأول أصح وعليه فتجب النفقة ويحد قاذفه‏.‏ وأجمعوا على أنهم لا يتوارثون لأن الإرث ثبت بالنص على خلاف القياس في النكاح الصحيح مطلقا فيقتصر عليه ابن مالك‏.‏

‏(‏أسلم المتزوجان بلا‏)‏ سماع ‏(‏شهود أو في عدة كافر معتقدين ذلك‏)‏ ‏(‏أقرا عليه‏)‏ لأنه أمرنا بتركهم وما يعتقدون ‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏كانا‏)‏ أي المتزوجان اللذان أسلما ‏(‏محرمين أو أسلم أحد المحرمين أو ترافعا إلينا وهما على الكفر‏)‏ ‏(‏فرق‏)‏ القاضي أو الذي حكماه ‏(‏بينهما‏)‏ لعدم المحلية ‏(‏وبمرافعة أحدهما لا‏)‏ يفرق لبقاء حق الآخر، بخلاف إسلامه لأن الإسلام يعلو ولا يعلى ‏(‏إلا إذا طلقها ثلاثا وطلبت التفريق فإنه يفرق بينهما‏)‏ إجماعا

‏(‏كما لو‏)‏ ‏(‏خالعها ثم أقام معها من غير عقد أو تزوج كتابية في عدة مسلم‏)‏ أو تزوجها قبل زوج آخر وقد طلقها ثلاثا، فإنه في هذه الثلاثة يفرق من غير مرافعة بحر عن المحيط خلافا للزيلعي والحاوي من اشتراط المرافعة‏.‏

‏(‏وإذا‏)‏ ‏(‏أسلم أحد الزوجين المجوسيين أو امرأة الكتابي عرض الإسلام على الآخر، فإن أسلم‏)‏ فيها ‏(‏وإلا‏)‏ بأن أبى أو سكت ‏(‏فرق بينهما، ولو كان‏)‏ الزوج ‏(‏صبيا مميزا‏)‏ اتفاقا على الأصح ‏(‏والصبية كالصبي‏)‏ فيما ذكر والأصل أن كل من صح منه الإسلام إذا أتى به صح منه الإباء إذا عرض عليه

‏(‏وينتظر عقل‏)‏ أي تمييز ‏(‏غير المميز، ولو‏)‏ كان ‏(‏مجنونا‏)‏ لا ينتظر لعدم نهايته بل ‏(‏يعرض‏)‏ الإسلام ‏(‏على أبويه‏)‏ فأيهما أسلم تبعه فيبقى النكاح، فإن لم يكن له أب نصب القاضي عنه وصيا فيقضي عليه بالفرقة باقاني عن البهنسي عن روضة العلماء للزاهدي‏.‏

‏(‏ولو أسلم الزوج وهي مجوسية فتهودت أو تنصرت بقي نكاحها كما لو كانت في الابتداء كذلك‏)‏ لأنها كتابية مآلا ‏(‏والتفريق‏)‏ بينهما ‏(‏طلاق‏)‏ ينقص العدد ‏(‏لو أبى لا لو أبت‏)‏ لأن الطلاق لا يكون من النساء

‏(‏وإباء المميز وأحد أبوي المجنون طلاق‏)‏ في الأصح، وهو من أغرب المسائل حيث يقع الطلاق من صغير ومجنون زيلعي، وفيه نظر، إذ الطلاق من القاضي وهو عليهما لا منهما فليسا بأهل للإيقاع بل للوقوع، كما لو ورث قريبه‏.‏ ولو قال‏:‏ إن جننت فأنت طالق فجن لم يقع، بخلاف إن دخلت الدار فدخلها مجنونا وقع‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏أسلم أحدهما‏)‏ أي أحد المجوسيين أو امرأة الكتابي ‏(‏ثمة‏)‏ أي في دار الحرب وملحق بها كالبحر الملح ‏(‏لم تبن حتى تحيض ثلاثا‏)‏ أو تمضي ثلاثة أشهر ‏(‏قبل إسلام الآخر‏)‏ إقامة لشرط الفرقة مقام السبب، وليست بعدة لدخول غير المدخول بها‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏أسلم زوج الكتابية‏)‏ ولو مآلا كما مر ‏(‏فهي له، و‏)‏ المرأة ‏(‏تبين بتباين الدارين‏)‏ حقيقة وحكما ‏(‏لا‏)‏ ب ‏(‏السبي، فلو‏)‏ ‏(‏خرج‏)‏ أحدهما ‏(‏إلينا مسلما‏)‏ أو ذميا أو أسلم أو صار ذا ذمة في دارنا ‏(‏أو أخرج مسبيا‏)‏ وأدخل في دارنا ‏(‏بانت‏)‏ بتباين الدار، إذ أهل الحرب كالموتى، ولا نكاح بين حي وميت

‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏سبيا‏)‏ أو خرجا إلينا ‏(‏معا‏)‏ ذميين أو مسلمين أو ثم أسلما أو صارا ذميين ‏(‏لا‏)‏ تبين لعدم التباين‏.‏ حتى لو كانت المسبية منكوحة مسلم أو ذمي لم تبن، ولو نكحها ثمة ثم خرج قبلها بانت وإن خرجت قبله لا، وما في الفتح عن المحيط تحريف نهر‏.‏

‏(‏ومن‏)‏ ‏(‏هاجرت إلينا‏)‏ مسلمة أو ذمية ‏(‏حائلا‏)‏ ‏(‏بانت بلا عدة‏)‏ فيحصل تزوجها، أما الحامل فحتى تضع على الأظهر لا للعدة بل لشغل الرحم بحق الغير

‏(‏وارتداد أحدهما‏)‏ أي الزوجين ‏(‏فسخ‏)‏ فلا ينقص عددا ‏(‏عاجل‏)‏ بلا قضاء ‏(‏فللموطوءة‏)‏ ولو حكما ‏(‏كل مهرها‏)‏ لتأكده به ‏(‏ولغيرها نصفه‏)‏ لو مسمى أو المتعة

‏(‏لو‏)‏ ‏(‏ارتد‏)‏ وعليه نفقة العدة ‏(‏ولا شيء من المهر والنفقة سوى السكنى‏)‏ ‏(‏به يفتى‏)‏ ‏(‏لو ارتدت‏)‏ لمجيء الفرقة منها قبل تأكده ولو ماتت في العدة ورثها زوجها المسلم استحسانا، وصرحوا بتعزيرها خمسة وسبعين، وتجبر على الإسلام وعلى تجديد النكاح زجرا لها بمهر يسير كدينار وعليه الفتوى ولوالجية‏.‏ وأفتى مشايخ بلخ بعدم الفرقة بردتها زجرا وتيسيرا لا سيما التي تقع في المكفر ثم تنكر، قال في النهر‏:‏ والإفتاء بهذا أولى من الإفتاء بما في النوادر لكن قال المصنف‏:‏ ومن تصفح أحوال نساء زماننا وما يقع منهن من موجبات الردة مكررا في كل يوم لم يتوقف في الإفتاء برواية النوادر‏.‏ قلت‏:‏ وقد بسطت في القنية والمجتبى والفتح والبحر‏:‏ وحاصلها أنها بالردة تسترق وتكون فيئا للمسلمين عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى، ويشتريها الزوج من الإمام أو يصرفها إليه لو مصرفا‏.‏ ولو استولى عليها الزوج بعد الردة ملكها وله بيعها ما لم تكن ولدت منه فتكون كأم الولد، ونقل المصنف في كتاب الغصب أن عمر رضي الله عنه هجم على نائحة فضربها بالدرة حتى سقط خمارها، فقيل له‏:‏ يا أمير المؤمنين قد سقط خمارها، فقال إنها لا حرمة لها‏.‏ ومن هنا قال الفقيه أبو بكر البلخي حين مر بنساء على شط نهر كاشفات الرءوس والذراع فقيل له كيف تمر‏؟‏ فقال، لا حرمة لهن إنما الشك في إيمانهن كأنهن حربيات

‏(‏وبقي النكاح إن‏)‏ ‏(‏ارتدا معا‏)‏ بأن يعلم السبق فيجعل كالغرقى ‏(‏ثم أسلما كذلك‏)‏ استحسانا ‏(‏وفسد إن أسلم أحدهما قبل الآخر‏)‏ ولا مهر قبل الدخول لو المتأخر هي، ولو هو فنصفه أو متعة‏.‏

‏(‏والولد يتبع خير الأبوين دينا‏)‏ إن اتحدت الدار ولو حكما، بأن كان الصغير في دارنا والأب ثمة، بخلاف العكس ‏(‏والمجوسي، ومثله‏)‏ كوثني وسائر أهل الشرك ‏(‏شر من الكتابي‏)‏ والنصراني شر من اليهودي في الدارين لأنه لا ذبيحة له بل يخنق كمجوسي وفي الآخرة أشد عذابا‏.‏ وفي جامع الفصولين‏:‏ لو قال النصرانية خير من اليهودية أو المجوسية كفر لإثباته الخير لما قبح بالقطعي‏.‏ لكن ورد في السنة أن المجوس أسعد حالة من المعتزلة لإثبات المجوس خالقين فقط وهؤلاء خالقا لا عدد له بزازية ونهر

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏تمجس أبو صغيرة نصرانية تحت مسلم‏)‏ بانت بلا مهر ولو كان ‏(‏قد ماتت الأم نصرانية‏)‏ مثلا وكذا عكسه ‏(‏لم تبن‏)‏ لتناهي التبعية بموت أحدهما ذميا أو مسلما أو مرتدا فلم تبطل بكفر الآخر‏.‏ وفي المحيط‏:‏ لو ارتدا لم تبن ما لم يلحقا، ولو بلغت عاقلة مسلمة ثم جنت فارتدا لم تبن مطلقا‏.‏ مسلم تحته نصرانية فتمجسا أو تنصرا بانت‏.‏

‏(‏ولا‏)‏ يصلح ‏(‏أن ينكح مرتد أو مرتدة أحدا‏)‏ من الناس مطلقا‏.‏

‏(‏أسلم‏)‏ الكافر ‏(‏وتحته خمس نسوة فصاعدا أو أختان أو أم وبنتها‏)‏ ‏(‏بطل نكاحهن إن تزوجهن بعقد واحد، فإن رتب فالآخر‏)‏ باطل‏.‏ وخيره محمد والشافعي عملا بحديث فيروز‏.‏ قلنا‏:‏ كان تخييره في التزوج بعد الفرقة بلغت المسلمة المنكوحة ولم تصف الإسلام بانت ولا مهر قبل الدخول وينبغي أن يذكر الله تعالى بجميع صفاته عندها وتقر بذلك، وتمامه في الكافي‏.‏

باب القسم

بفتح القاف‏:‏ القسمة‏:‏ وبالكسر‏:‏ النصيب ‏(‏يجب‏)‏ وظاهر الآية أنه فرض نهر ‏(‏أن يعدل‏)‏ أي أن لا يجور ‏(‏فيه‏)‏ أي في القسم بالتسوية في البيتوتة ‏(‏وفي الملبوس والمأكول‏)‏ والصحبة ‏(‏لا في المجامعة‏)‏ كالمحبة بل يستحب‏.‏ ويسقط حقها بمرة ويجب ديانة أحيانا ولا يبلغ الإيلاء إلا برضاها، ويؤمر المتعبد بصحبتها أحيانا، وقدره الطحاوي بيوم وليلة من كل أربع لحرة وسبع لأمة‏.‏ ولو تضررت من كثرة جماعه لم تجز الزيادة على قدر طاقتها، والرأي في تعيين المقدار للقاضي بما يظن طاقتها نهر بحثا

‏(‏بلا فرق بين فحل وخصي وعنين ومجبوب ومريض وصحيح‏)‏ وصبي دخل بامرأته وبالغ لم يدخل بحر بحثا، وأقره المصنف، ومريضة وصحيحة ‏(‏وحائض وذات نفاس ومجنونة لا تخاف ورتقاء وقرناء‏)‏ وصغيرة يمكن وطؤها ومحرمة ومظاهر ومولى منها ومقابلاتهن، وكذا مطلقة رجعية إن قصد رجعتها وإلا لا بحر

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏أقام عند واحدة شهرا في غير سفر ثم خاصمته الأخرى‏)‏ في ذلك ‏(‏يؤمر بالعدل بينهما في المستقبل وهدر ما مضى وإن أثم به‏)‏ لأن القسمة تكون بعد الطلب ‏(‏وإن‏)‏ ‏(‏عاد إلى الجور بعد نهي القاضي إياه‏)‏ ‏(‏عزر‏)‏ بغير حبس جوهرة لتفويته الحق، وهذا إذا لم يقل إنما فعلت ذلك، لأن خيار الدور إلي، فحينئذ يقضي القاضي بقدره نهر بحثا ‏(‏والبكر والثيب والجديدة والقديمة والمسلمة والكتابية سواء‏)‏ لإطلاق الآية‏.‏

‏(‏وللأمة والمكاتبة وأم الولد والمدبرة‏)‏ والمبعضة ‏(‏نصف ما للحرة‏)‏ أي من البيتوتة والسكنى معها‏.‏ أما النفقة فبحالهما‏.‏

‏(‏ولا قسم في السفر‏)‏ دفعا للحرج ‏(‏فله السفر بمن شاء منهن والقرعة أحب‏)‏ تطييبا لقلوبهن‏.‏ ‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏تركت قسمها‏)‏ بالكسر‏:‏ أي نوبتها ‏(‏لضرتها‏)‏ ‏(‏صح، ولها الرجوع في ذلك‏)‏ في المستقبل، لأنه ما وجب فما سقط، ولو جعلته لمعينة هل له جعله لغيرها‏؟‏ ذكر الشافعي لا‏.‏ وفي البحر بحثا نعم، ونازعه في النهر‏.‏

‏(‏ويقيم عند كل واحدة منهن يوما وليلة‏)‏ لكن إنما تلزمه التسوية في الليل، حتى لو جاء للأولى بعد الغروب وللثانية بعد العشاء فقد ترك القسم، ولا يجامعها في غير نوبتها، وكذا لا يدخل عليها إلا لعيادتها ولو اشتد‏:‏ ففي الجوهرة‏:‏ لا بأس أن يقيم عندها حتى تشفى أو تموت انتهى، يعني إذا لم يكن عندها من يؤنسها‏.‏ ولو مرض هو في بيته دعا كلا في نوبتها لأنه لو كان صحيحا وأراد ذلك ينبغي أن يقبل‏.‏ نهر ‏(‏وإن شاء ثلاثا‏)‏ أي ثلاثة أيام ولياليها ‏(‏ولا يقيم عند إحداهما أكثر إلا بإذن الأخرى‏)‏ خاصة زاد في الخانية ‏(‏والرأي في البداءة‏)‏ في القسم ‏(‏إليه‏)‏ وكذا في مقدار الدور هداية وتبيين‏.‏ وقيده في الفتح بحثا بمدة الإيلاء أو جمعة، وعممه في البحر، ونظر فيه في النهر‏.‏ قال المصنف‏:‏ وظاهر بحثهما أنهما لم يطلعا على ما في الخلاصة من التقييد بالثلاثة أيام كما عولنا عليه في المختصر، والله أعلم‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

لو كان عمله ليلا كالحارس ذكر الشافعية أنه يقسم نهارا وهو حسن، وحقه عليها أن تطيعه في كل مباح يأمرها به، وله منعها من الغزل ومن أكل ما يتأذى من رائحته، بل ومن الحناء والنقش وإن تأذى برائحته نهر وتمامه فيما علقته على الملتقى‏.‏

باب الرضاع

‏(‏هو‏)‏ لغة بفتح وكسر‏:‏ مص الثدي‏.‏ وشرعا ‏(‏مص من ثدي آدمية‏)‏ ولو بكرا أو ميتة أو آيسة، وألحق بالمص الوجور والسعوط ‏(‏في وقت مخصوص‏)‏ هو ‏(‏حولان ونصف عنده وحولان‏)‏ فقط ‏(‏عندهما وهو الأصح‏)‏ فتح وبه يفتى كما في تصحيح القدوري عن العون، لكن في الجوهرة أنه في الحولين ونصف، ولو بعد الفطام محرم وعليه الفتوى‏.‏ واستدلوا لقول الإمام بقوله تعالى‏:‏ ‏{‏وحمله وفصاله ثلاثون شهرا‏}‏ أي مدة كل منهما ثلاثون غير أن النقص في الأول قام بقول عائشة‏:‏ لا يبقى الولد أكثر من سنتين ومثله لا يعرف إلا سماعا، والآية مؤولة لتوزيعهم الأجل على الأقل والأكثر فلم تكن دلالتها قطعية، على أن الواجب على المقلد العمل بقول المجتهد وإن لم يظهر دليله كما أفاده في رسم المفتى، لكن في آخر الحاوي‏:‏ فإن خالفا قيل يخير المفتي، والأصح أن العبرة لقوة الدليل، ثم الخلاف في التحريم‏.‏ أما لزوم أجر الرضاع للمطلقة فمقدر بحولين بالإجماع ‏(‏ويثبت التحريم‏)‏ في المدة فقط ولو ‏(‏بعد الفطام والاستغناء بالطعام على‏)‏ ظاهر ‏(‏المذهب‏)‏ وعليه الفتوى فتح وغيره‏.‏ قال في المصنف كالبحر‏:‏ فما في الزيلعي خلاف المعتمد لأن الفتوى متى اختلفت رجح ظاهر الرواية ‏(‏ولم يبح الإرضاع بعد موته‏)‏ لأنه جزء آدمي والانتفاع به لغير ضرورة حرام على الصحيح شرح الوهبانية‏.‏ وفي البحر‏:‏ لا يجوز التداوي بالمحرم في ظاهر المذهب، أصله بول المأكول كما مر‏.‏

‏(‏وللأب إجبار أمته على فطام ولدها منه قبل الحولين إن لم يضره‏)‏ أي الولد ‏(‏الفطام‏)‏، ‏(‏كما له‏)‏ أيضا ‏(‏إجبارها‏)‏ أي أمته ‏(‏على الإرضاع، وليس له ذلك‏)‏ يعني الإجبار بنوعيه ‏(‏مع زوجته الحرة‏)‏ ولو ‏(‏قبلهما‏)‏ لأن حق التربية لها جوهرة

‏(‏ويثبت به‏)‏ ولو بين الحربيين بزازية ‏(‏وإن قل‏)‏ إن علم وصوله لجوفه من فمه أو أنفه لا غير، فلو التقم الحلمة ولم يدر أدخل اللبن في حلقه أم لا لم يحرم لأن في المانع شكا ولوالجية‏.‏ ولو أرضعها أكثر أهل قرية ثم لم يدر من أرضعها فأراد أحدهم تزوجها، إن لم تظهر علامة ولم يشهد بذلك جاز خانية ‏(‏أمومية المرضعة للرضيع، و‏)‏ يثبت ‏(‏أبوة زوج مرضعة‏)‏ إذا كان ‏(‏لبنها منه‏)‏ ‏(‏له‏)‏ وإلا لا كما سيجيء‏.‏

‏(‏فيحرم منه‏)‏ أي بسببه ‏(‏ما يحرم من النسب‏)‏ رواه الشيخان، واستثنى بعضهم إحدى وعشرين صورة وجمعها في قوله‏:‏ يفارق النسب الإرضاع في صور كأم نافلة أو جدة الولد وأم أخت وأخت ابن وأم أخ وأم خال وعمة ابن اعتمد ‏(‏إلا أم أخيه وأخته‏)‏ استثناء منقطع لأن حرمة من ذكر بالمصاهرة لا بالنسب فلم يكن الحديث متنا ولا لما استثناه الفقهاء فلا تخصيص بالعقل كما قيل، فإن حرمة أم أخته وأخيه نسبا لكونها أمه أو موطوءة أبيه وهذا المعنى مفقود في الرضاع‏.‏ ‏(‏و‏)‏ قس عليه ‏(‏أخت ابنه‏)‏ وبنته ‏(‏وجدة ابنه‏)‏ وبنته ‏(‏وأم عمه وعمته وأم خاله وخالته، وكذا عمة ولده وبنت عمته وبنت أخت ولده وأم أولاد أولاده‏)‏ فهؤلاء من الرضاع حلال للرجل وكذا أخو ابن المرأة لها، فهذه عشر صور تصل باعتبار الذكورة والأنوثة إلى عشرين، وباعتبار ما يحل له أو لها إلى أربعين مثلا يجوز تزوجه بأم أخيه وتزوجها بأبي أخيها، وكل منها يجوز أن يتعلق الجار والمجرور أعني من الرضاع تعلقا معنويا بالمضاف كالأم كأن تكون له أخت نسبية لها أم رضاعية، أو بالمضاف إليه كالأخ كأن يكون له أخ نسبي له أم رضاعية، أو بهما كأن يجتمع مع آخر على ثدي أجنبية ولأخيه رضاعا أم أخرى رضاعية فهي مائة وعشرون وهذا من خواص كتابنا‏.‏

‏(‏وتحل أخت أخيه رضاعا‏)‏ يصح اتصاله بالمضاف كأن يكون له أخ نسبي له أخت رضاعية، وبالمضاف إليه كأن يكون لأخيه رضاعا أخت نسبا وبهما وهو ظاهر‏.‏ ‏(‏و‏)‏ كذا ‏(‏نسبا‏)‏ بأن يكون لأخيه لأبيه أخت لأم، فهو متصل بهما لا بأحدهما للزوم التكرار كما لا يخفى‏.‏

‏(‏ولا حل بين رضيعي امرأة‏)‏ لكونهما أخوين وإن اختلف الزمن والأب ‏(‏ولا‏)‏ حل ‏(‏بين الرضيعة وولد مرضعتها‏)‏ أي التي أرضعتها ‏(‏وولد ولدها‏)‏ لأنه ولد الأخ

‏(‏ولبن بكر بنت تسع سنين‏)‏ فأكثر ‏(‏محرم‏)‏ وإلا لا جوهرة ‏(‏وكذا‏)‏ يحرم ‏(‏لبن ميتة‏)‏ ولو محلوبا، فيصير ناكحها محرما للميتة فييممها ويدفنها بخلاف وطئها، وفرق بوجود التغذي لا اللذة‏.‏

‏(‏ومخلوط بماء أو دواء أو لبن أخرى أو لبن شاة إذا غلب لبن المرأة وكذا إذا استويا‏)‏ إجماعا لعدم الأولوية جوهرة، وعلق محمد الحرمة بالمرأتين مطلقا، قيل‏:‏ وهو الأصح ‏(‏لا‏)‏ يحرم ‏(‏المخلوط بطعام‏)‏ مطلقا وإن حساه حسوا وكذا لو جبنه لأن اسم الرضاع لا يقع عليه بحر

‏(‏و‏)‏ لا ‏(‏الاحتقان والإقطار في أذن‏)‏ وإحليل ‏(‏وجائفة وآمة، و‏)‏ لا ‏(‏لبن رجل‏)‏ ومشكل إلا إذا قال‏:‏ النساء إنه لا يكون على غزارته إلا للمرأة وإلا لا جوهرة ‏(‏و‏)‏ لا لبن ‏(‏شاة‏)‏ وغيرها لعدم الكرامة‏.‏

‏(‏ولو‏)‏ ‏(‏أرضعت الكبيرة‏)‏ ولو مبانة ‏(‏ضرتها‏)‏ الصغيرة وكذا لو أوجره رجل في فيها ‏(‏حرمتا‏)‏ أبدا إن دخل بالأم أو اللبن منه وإلا جاز تزوج الصغيرة ثانيا ‏(‏ولا مهر للكبيرة إن لم توطأ‏)‏ لمجيء الفرقة منها ‏(‏وللصغيرة نصفه‏)‏ لعدم الدخول ‏(‏ورجع‏)‏ الزوج ‏(‏به على الكبيرة‏)‏ وكذا على الموجر ‏(‏إن تعمدت الفساد‏)‏ بأن تكون عاقلة طائعة متيقظة عالمة بالنكاح وبإفساد الإرضاع ولم تقصد دفع جوع أو هلاك ‏(‏وإلا لا‏)‏ لأن التسبب يشترط فيه التعدي، والقول لها إن لم يظهر منها تعمد الفساد معراج‏.‏

‏(‏طلق ذات لبن فاعتدت وتزوجت‏)‏ بآخر ‏(‏فحبلت وأرضعت‏)‏ ‏(‏فحكمه من الأول‏)‏ لأنه منه بيقين فلا يزول بالشك ويكون ربيبا للثاني ‏(‏حتى تلد‏)‏ فيكون اللبن من الثاني، والوطء بشبهة كالحلال، قيل‏:‏ وكذا الزنا والأوجه لا فتح‏.‏

‏(‏قال‏)‏ لزوجته ‏(‏هذه رضيعتي ثم رجع‏)‏ عن قوله ‏(‏صدق‏)‏ لأن الرضاع مما يخفى فلا يمنع التناقض فيه ‏(‏ولو ثبت عليه، بأن قال‏)‏ بعده ‏(‏هو حق كما قلت ونحوه‏)‏ هكذا فسر الثبات في الهداية وغيرها ‏(‏فرق بينهما وإن‏)‏ ‏(‏أقرت‏)‏ المرأة بذلك ‏(‏ثم أكذبت نفسها وقالت‏:‏ أخطأت وتزوجها‏)‏ ‏(‏جاز كما لو تزوجها قبل أن تكذب نفسها‏)‏ وإن أصرت عليه لأن الحرمة ليست إليها، قالوا‏:‏ وبه يفتى في جميع الوجوه بزازية‏.‏ ومفاده أنها لو أقرت بالثلاث من رجل حل لها تزوجه ‏(‏أو‏)‏ ‏(‏أقرا بذلك جميعا ثم أكذبا أنفسهما وقالا‏)‏ جميعا ‏(‏أخطأنا ثم تزوجها‏)‏ جاز

‏(‏وكذا‏)‏ الإقرار ‏(‏في النسب ليس يلزمه إلا ما ثبت عليه‏)‏ فلو قال‏:‏ هذه أختي أو أمي وليس نسبها معروفا ثم قال‏:‏ وهمت صدق، وإن ثبت عليه فرق بينهما ‏(‏و‏)‏ الرضاع ‏(‏حجته حجة المال‏)‏ وهي شهادة عدلين أو عدل وعدلتان، لكن لا تقع الفرقة إلا بتفريق القاضي لتضمنها حق العبد ‏(‏وهل يتوقف ثبوته على دعوى المرأة؛ الظاهر لا‏)‏ لتضمنها حرمة الفرج وهي من حقوقه تعالى ‏(‏كما في الشهادة بطلاقها‏)‏‏.‏ ولو شهد عندها عدلان على الرضاع بينهما أو طلاقها ثلاثا وهو يجحد ثم ماتا أو غابا قبل الشهادة عند القاضي لا يسعها المقام معه ولا قتله به يفتى، ولا التزوج بآخر‏.‏ وقيل لها التزوج ديانة شرح وهبانية‏.‏

‏[‏فروع‏]‏

قضى القاضي بالتفريق برضاع بشهادة امرأتين لم ينفذ‏.‏ مص رجل ثدي زوجته لم تحرم‏.‏ تزوج صغيرتين فأرضعت كلا امرأة ولبنهما من رجل لم يضمنا وإن تعمدتا الفساد لعروضه بالأختية قبل الابن زوجة أبيه وقال‏:‏ تعمدت الفساد غرم المهر‏.‏ ولو وطئها وقال ذلك لا للزوم الحد فلم يلزم المهر‏.‏