Friday, July 5, 2013

باب الطلاق الصريح والكناية والإكراه والتوكيل

Tags

باب الطلاق الصريح والكناية والإكراه والتوكيل



كتاب بغية المسترشدين باعلوي الحضرمي علي المذهب الشافعي

محتويات

الطلاق

(مسألة: ج): لا يثبت الطلاق منجزاً أو معلقاً إلا بشهادة رجلين سمعا لفظه من الزوج أو وكيله، ولا يقبل قول الوكيل على الزوج لو أنكر الشاهد أو لم يجزم بشهادته، وإذا ادعى الزوج عدم الطلاق ولو بعد موتها وقد علم تزوجه بها صدق بيمينه إلا إن أقام ورثتها بينة بطلاقه.

(مسألة): ادعت الطلاق الثلاث أو الخلع فقال: بل ثنتين أو بلا عوض صدق بيمينه، كما لو قال: أبرأتني مجاناً وطلقت بلا عوض، فقالت: بل على الطلاق، فإن نكل حلفت المردودة وبانت، كما لو أقامت بينة بذلك، قاله في التحفة وأبو مخرمة.
(مسألة): طلق زوجته في مرض موته، فإن كان رجعياً ومات وهي في العدة انتقلت لعدة الوفاة وورثته وإلا فلا، نعم رجح الأئمة الثلاثة أنها ترثه مطلقاً وإن طلقها ثلاثاً، بل قال مالك: إنها ترثه وإن تزوجت بغيره.

(مسألة): ادعى الطلاق الثلاث منذ أزمنة، فأنكرته، فلا بد من بينة لسقوط المؤن، كما لو ادعى الخلع فأنكرته فتبين فيهما ولها المؤن في الأولى ونفقة العدة في الثانية، قاله محمد بن زياد في فتاويه.
(مسألة): إذا ملك أحد الزوجين الآخر انفسخ النكاح بينهما لتضادهما، وحينئذ لو هرب عبد وأريد فسخ نكاح زوجته منه، فإن كانت حرة ملكها إياه سيد العبد بنذر أو بيع ونحوهما فينفسخ النكاح حالاً، وإن ردّته له، وإن كانت أمة أعتقها سيدها أو كاتبها ثم ملكها العبد سيد سواء كان سيدها أو غيره فينفسخ وإن فسخت الكتابة بعد، وتعتد عدة الطلاق بعد انفساخ النكاح.
(مسألة: ش): الدور المعروف وهو أن يقول:إن طلقتك فأنت طالق قبله ثلاثاً لا يعد من مذهب الشافعي، فلو حكم به حاكم نقض حكمه إلا إن كان متبحراً وأتى به، فإذا طلق زوجته ثلاثاً وادعى أنه معلق عليها الدور لم يقبل قوله ولا بينته لبطلان الدور بل يقع الثلاث.

(مسألة: ش): المعتمد فيما إذا ألقى حصاة أو أشار إلى أصبعه وقال: أنت طالق، أو طلقتك أو ذه أو ته أو هذه طالق وزوجته حاضرة أنه يقع عليها الطلاق مطلقاً ظاهراً، وكذا باطناً في الأصح، ولا تقبل إرادته نحو الحصاة، وكلفظ الطلاق بقية ألفاظه وصريحها وكنايتها، سواء قاله ابتداء أو بعد طلب المرأة ببدل ودونه، وإن واطأ الشهود قبل على إرادة ذلك، أو علم الحاكم أن مراده حكاية طلاق سابق، أو أن يسمي زوجته ومراده غيرها وصدقته المرأة وتوفرت القرائن عليه لأن فيه حق الله تعالى، ولأن الوقوع منوط بوجود اللفظ وصدوره من أهله مع قصد معناه ليخرج تكرار نحو المدرس والحاكي: أنت طالق فلا يقع على امرأته ولو حاضرة طلاق، كما لو قال: طلقت الحصاة أو أصبعي، أو قال في غيبة الزوجة، هذه الحصاة أو زينب طالق، أو أنت يا حصاة أو يا أصبعي طالق ولم يكن اسمها كذلك وإلا فتطلق أيضاً، وسيأتي عن التحفة أنه يدين إن أراد غيرها، نظير ما لو قال لزوجته ودابة أو رجل إحداكما طالق فيقع على الزوجة مطلقاً، والفرق بين هذا وما لو قال أنت طالق بعد أن حلها من وثاق، وقصد ذلك أن لفظ الطلاق كما يصدق على الحل المعنوي أي حل عقد النكاح حقيقة شرعية يصدق على الحل الحسي أي حل الوثاق حقيقة لغوية،فحقيقته مشتركة باعتبارين، فأثر فيه تخصيص النية وهو منتف هنا، نعم يحتمل تصديقه، فيما إذا طلبت منه الطلاق بمال فأوقعه مع وضع الحصاة

وقال: أردتها لقرينة إعراضه عن جوابها بعدم ذكر المال اهـ. ونحوه في (ي) وزاد: نعم لو ادعى أنه قال: قد طلقت فلانة سابقاً وأسر بقد وسابقاً، فإن صدقته الزوجة أو أثبت ببينة لم يقع وإلا حلفت وطلقت، كما لو قال شاهدان حضرا تلفظه إنه لم يأت بذلك بخلاف ما لو قالت أو قالا لم نسمع ذلك فيصدق هو بيمينه، ويشترط لجواز دعواه وحلفه أن يتحقق أنه أتى بلفظ الطلاق قاصداً به حال التلفظ حكاية طلاقه السابق والإتيان بقوله سابقاً قبل فراغه منه، وإلا لم تجز لها الدعوى والحلف، بل هذه هي اليمين الغموس، وهو زان إن وطئها فيما بينه وبين الله تعالى اهـ. وعبارة (ك) قال: أنت طالق وادعى أنه أراد إن دخلت الدار أو شاء زيد دين إن نوى ذلك قبل فراغه، ومعنى التديين أنها إن غلب على ظنها صدقه بقرينة وجب عليها تمكينه وحرم النشوز، لكن يفرق بينهما الحاكم إن رآهما مجتمعين، وإن استوى التصديق وعدمه كره تمكينه، وإن ظنت كذبه حرم التمكين، ولها في هذه الحالة أن تنكح بعد العدة من لم يصدقه، وإن زعم أنه أتى بقوله إن دخلت الدار لفظاً، فإن صدقته فذاك وإلا حلفت وطلقت، كما لو قال الشاهدان إنه لم يأت به لأنه نفي محصور، بخلاف ما لو قالت أو قالا لم نسمعه فيصدق الزوج بيمينه.

[فائدة]: الطلاق البدعي المحرم أن يطلقها في نحو حيض أو طهر وطىء فيه أو في حيض قبله ولا حمل بيِّن أو قد ظلمها في قسم، وإن سألته الطلاق إلا إن كان بعوض منها فلا حرمة، كما لو بذله أجنبي في مسألة الوطء في الطهر لإشعار الزوج بعدم الندم، قاله في التحفة والفتح.

صرائح الطلاق

(مسألة): صرائح الطلاق ثلاث: الطلاق والفراق والسراح لا غيرها، وإن اشتهر في عرف محلة وذلك كطلقتك وأنت مطلقة، وإن أبدل الكاف شيناً كطلقتش، فلو أسقط المفعول فقال: طلقت فقط، أو المبتدأ فقال: طالق فقط يقع الطلاق وإن نواه، نعم إن سبق سؤالها أو سؤال غيرها الطلاق فأجابها بذلك وقع نص عليه في شرح السراجية وفتاوى ابن حجر وهو ظاهر عبارة التحفة والقلائد وغيرهما.
(مسألة: ك): قوله: عليّ الطلاق، أو يلزمني الطلاق، أو الطلاق واجب عليّ صريح على المعتمد، وقيل كناية، وقيل لاغ، فإن قيده اعتبر وجود الصفة، ولو قال: طلاقك بخروجك من بيتك وقع بخروجها رجعياً، ولو قال: عليّ الطلاق من فرسي أو سيفي مثلاً فظاهره كناية وباطنه صريح ما لم ينو من فرسي قبل فراغ لفظ اليمين.

(مسألة: ي): قيل له: أطلقت زوجتك؟ فقال: نعم، فإن قصد السائل طلب الإيقاع من الزوج فصريح، وإن قصد الاستخبار عن طلاق سابق أو جهل قصده فإقرار به، إن كان قد طلق صح وإلا فلا اهـ. قلت قال (سم): ولو قيل له: طلقت زوجتك؟ فقال: نعم طلقت لأن تقدم الطلب جعل التقدير نعم طلقتها بمعنى الإنشاء اهـ جمل.

(مسألة): قال لزوجته ابتداء أو بعد سؤالها الطلاق واسمها زينب واسم أجنبية أيضاً وقال: أردت الأجنبية لم يقبل ظاهراً بل يدين لاحتماله كما في التحفة. ولو قيل له: طلقت فلانة؟ فقال: طلقتها الثلاث حكم عليه بالطلاق ظاهراً وباطناً، إن قصد إنشاء الطلاق أو سبق منه طلاق وإلا فظاهراً فقط ويدين، فحينئذ إن لم يبلغ الحاكم وصدّقته الزوجة على ذلك جاز لها تمكينه، وجاز للشهود أن لا يشهدوا عليه كما في نظائر المسألة، كما أفهمه كلام أبي مخرمة وباجمال وترغيب المشتاق، وفي التحفة: معنى التديين أنه إن غلب على ظنها صدقه وجب عليها تمكينه، وإن ظنت كذبه حرم، وإن استوى الأمران كره، ولها إذا كذبته أن تنكح من لم يصدقه، ولا يتغير الحال بحكم الحاكم بالتفريق أو عدمه، إذ العبرة بالباطن فلا يحل حراماً ولا يحرم حلالاً.

(مسألة): قال لها: اذهبي أنا إلا مطلقش طلقت واحدة، ولو قال لها: أنت طالق الطلاق القطع بريئة من كل شرط، فقال له آخر: لا تقل بريئة الخ. فأعاده كذلك طلقت ثنتين إلا إن أراد بالثاني التأكيد للأول، أو ظن عدم وقوعه به فأتى بالثاني فتقع واحدة، نعم إن أراد بقوله الطلاق القطع الثلاث وقعن.
[فائدة]: من صرائح الألفاظ قوله: طلقك الله، ومثله ما لو قال لغريمه: أبراك الله، أو لأمته: أعتقك الله، بخلاف ما لو قال: باعك الله أو أقالك فإنه كناية، إذ القاعدة أن كل ما استقل به الشخص وأسنده لله تعالى يكون صريحاً لقوته بالاستقلال، وما لا يستقل به يكون كناية، وقد نظم ذلك بعضهم بقوله:

ما فيه الاستقلال بالإنشاء ** وكان مسنداً لذي الآلاء
فهو صريح ضده كناية ^^ فكن لذا الضابط ذا دراية
اهـ إقناع وباجوري.

(مسألة: ش): قال لها: أنت من رقبتي أو من رجلي أو مني طالق وقع مطلقاً، إذ الطلاق حل عقد النكاح، ويلزم من انحلاله عن بعض أعضاء الزوج انحلاله عن كلها، ويدل عليه وقوعه بإيقاعه على جزئها المتصل، إذ العلة عدم اختصاصه بجزء دون جزء لئلا يلزم التبعيض.

(مسألة: ش): قال لها: طلق أو طلقا أو طلقوا طرفاك أو طرفيك طلقت ولا عبرة بلحنه، إذ الطرف بفتح الراء يطلق على اليدين والرجلين والرأس، وبإسكانها تثنية طرف الذي هو العين، نعم إن أراد بالطرفين بالفتح جانبيها المنفصلين واشتهر عرفهم بذلك، أو بالطرف بالسكون غير العين دين، ولو قال: طلقت رقبتك أو طلقت رقبتك بالنصب في الأولى والرفع في الثانية عكس إعرابهما طلقت ولا يضر لحنه أيضاً، بخلاف انطلق رقبتك فإنه كناية.

(مسألة: ش): قال لها: إن لم تتزوَّجي فلاناً فأنت طالق وقع حالاً على المعتمد، خلافاً للأصبحي ولا يلزمها مهر مثل للمطلق إذا تزوّجت خلافاً للأزرق، ولو طلق رجعياً ثم قال: يصير تطليقي ثلاثاً إن لم تفعلي كذا لغا ولم تحرم عليه مطلقاً، سواء وصله ونوى به الحال، وأنه من تتمة الأول أم لا على المعتمد، لأن ذلك كلام مستأنف لا يصلح لذلك، وبه فارق قوله ثلاثاً بعد أنت طالق، فإنه تقع به الثلاث إذا نوى أنه من تتمة الأول ولم يطل الفصل، نعم إن قصد بأنت طالق الثلاث وقعن.

(مسألة: ك): كرر صرائح الطلاق أو كناياته ولو مع اختلاف ألفاظه أو أكثر من ثلاث مرات، كأنت طالق، طلقتك أنت مطلقة، أو أنت طالق مفارقة مسرحة، أو أنت بائن اعتدّي اخرجي، فإن قصد التأكيد فواحدة، وإن قصد الاستئناف أو أطلق تعدد، وهذا كما لو أصمت عن الكلام مع بقاء الشعور فقيل له ثلاث مرات: نشهد عليك أن فلانة طالق من عقدك آخر جزء من حياتك، فقال كل مرة: أها أي نعم، فتقع الثلاث أيضاً لكن بقصد الاستئناف لا إن أطلق أو قصد التأكيد اهـ. قلت: ومحل عدم التعدد بقصد التأكيد إن أتى بالألفاظ فوراً لا إن فصل بفوق سكتة التنفس والعيّ وإلا تعدد مطلقاً، كما أن محل ذلك أيضاً في غير المعلق، أما هو فلا تعدد فيه إلا إن قصد الاستئناف كما في التحفة وغيرها، وعبارة (ي): ولو قال أنت طالق إن دخلت الدار وكرره مراراً ولو متراخياً، فإن قصد بالثاني طلاقاً ثانياً تعدد أو الاستئناف أو أطلق وقع الأول فقط ويصدق بيمينه اهـ. ونحو ذلك كله في (ش) وزاد: وهذا في مدخول بها، أما غيرها فتقع واحدة مطلقاً منجزاً أو معلقاً، والظهار كالطلاق إلا في حالة الإطلاق فيحمل على التأكيد مطلقاً.

(مسألة: ك): ونحوه (ش) قال لها أنت مطلقة فقيل له طلق بالثلاث فقال وبالثلاث فإن لم يفصل بينهما سكتة التنفس والعي وقعت الثلاث وإن فصل ولم تنقطع نسبته عنه ونوى أنه من تتمة الأوّل وبيان له فكناية وإلا لم يؤثر مطلقاً.
(مسألة: ش): طلقها ثلاثاً، ثم ادعى أنه فصل بين طالق وثلاثاً فاصل مضرّ، فإن صدقته أو شهدت له بينة بالفصل ولم تعارضها أخرى بالاتصال فواحدة، وإن كذبته صدق بيمينه ما لم يصدر منه إقرار بالثلاث ولو بعد أن حلف وراجع، فتقع الثلاث مؤاخدة له بإقراره، ولا تقبل دعواه أنه إنما أقر بظن الطلاق، كما لو نكل عن اليمين فحلفت المردودة، أو أقامت هي بينة فقط، أو تعارضت بينتها بالاتصال وبينته بضده، فتقدم بينتها لأن معها زيادة علم بالاتصال الذي هو خلاف الأصل فتكون حينئذ نافلة.
(مسألة: ش): سألته الطلاق فقال: متى من رقبتي أنت طالق بالثلاث حكم عليه بها، إلا إن أراد بمتى الاستفهام ولم يأت بالفاء قبل أنت الخ فيصدق بيمينه، لأن أسلوب كلامه يحتمله، فكأنه قال: متى تصيرين مطلقة ثلاثاً، فإن أتى بالفاء لم يصدق ظاهراً، كما لو ادعى أنه أراد التعليق بالبراءة ولا قرينة كمنعه من التلفظ بذلك على المعتمد.

(مسألة: ش): قال لها: أنت طالق عدد المشي وأطلق فواحدة لأن المشي اسم جنس إفرادي لا تعدد في ماهيته، بخلاف ما لو نوى عدد أنواعه أو مرّاته أو تلفظ بذلك فتقع الثلاث، كما لو قال: أنت طالق عدد أنواع أو أجناس أو أصناف الطلاق أو عدد ضراط إبليس.
(مسألة: ب): طلقها ثلاثاً في مجلس واحد وأراد تقليد القائل وهو ابن تيمية بأنها تحسب واحدة لم يجز له ذلك، وقد غلطه العلماء وأجمعوا على عدم جوازه وهو من تجري جهلة العوام اهـ. وعبارة (ش) طلق ثلاثاً فسئل عن مذهبه فقال: شافعي، ثم غاب أياماً وعاد وقال: قد راجعتها وأنا إسماعيل لم يقبل قوله مطلقاً لتكذيبه نفسه، بل وإن صدق في دعواه الثانية وحكم له حاكم بذلك، وهذا كما لو طلقت ثلاثاً ثم ثلاثاً ثم ثلاثاً وادعى أنه زيدي فاستفتى الزيدية فقالوا: تقع بالثلاث واحدة لأنه بكل ثلاث تقع واحدة، بل لو فرض أن الكل بمجلس واحد فتقع الثلاث أيضاً، ولا عبرة بقول الزيدية لخرقهم الإجماع الفعلي من البينونة الكبرى بالثلاث مطلقاً، فيجب نقض الحكم في هذه كالتي قبلها على كل من قدر عليه، بل من قدر على نقضه وردّه فلم يفعل فهو فاسق باعتقاده المنكر معروفاً لا سيما والزوجان شافعيان، ولو ثبت تلفظه بالثلاث ثم ادعى أنه لم يشعر بذلك لم يتلفت إليه لثبوته بالبينة وهو الآن ناس أو متناس، ويبعد أن يزول حسه أو ينام بعد تلفظه بالطلاق قبل الثلاث.

كنايات الطلاق

(مسألة): وكل من يكتب له الطلاق ونوى هو لم يقع إذ لا تصح النية إلا من الكاتب، فإن وكله في النية والكتابة فكتبه ونوى وقع، ويجري ذلك في سائر العقود التي تنفذ بالكتابة، فلا بد من نية الكاتب، سواء عن نفسه أو غيره، قاله ابن حجر في فتاويه ونحوه التحفة والنهاية.
(مسألة: ش): اتهمته زوجته بأخذ شيء فأنكر فقالت بلى، فقال لا وإلا فعليك مائة طلقة، كان كناية تقع به الثلاث حالاً إن نواه أي الطلاق ولم يقصد بإلا شيئاً، فإن قصد بها إن الشرطية المركبة مع لا النافية كان معلقاً على أخذه ما ادعته، فإن ثبت بشاهدين ولو حسبة أو بيمينها المردودة وقع.

(مسألة: ش): أقرّ بأنه قد أخرج زوجته كان كناية طلاق، وإن اشتهر عندهم أنه صريح فيه وفي الثلاث، إذ لا عبرة بالاشتهار عند النووي، بل لا صريح إلا ما ورد في الكتاب العزيز من لفظ الطلاق والفراق والسراح وما اشتق منها، وحينئذ فإن نوى به إنشاء الطلاق أو والثلاث وقع ما نواه، وإن قصد الإقرار بالثلاث فقد غلظ على نفسه أو بواحدة صدق بيمينه.
(مسألة: ك): انتهر زوجته أو أمته مع قولها: طلقني أو أعتقني فقال: انطلق رأسك أو بطنك، فإن لم ينو شيئاً فلغو، وإن نوى الطلاق أو العتق احتمل إلغاءه واحتمل الوقوع وهو الأحوط، كما قاله ابن زياد فيمن قالت له زوجته: طلقني، فقال: طلقت رجلك أنه كناية، وصرح في التحفة والنهاية فيمن قالت له: أنا مطلقة؟ فقال: ألف مرة، أو هل هي طالق؟ فقال: ثلاثاً بأنه كناية في الطلاق والعدد، ومثله ما لو طلبت الطلاق فقال: اكتبوا لها ثلاثاً، فإن لم يسبق طلبها فلغو مطلقاً.
(مسألة: ي): كتب إلى آخر: وإن طلبت الزوجة كلمتها فأنت وكيل من طرفنا، كان ذلك كناية في الطلاق، ويصح تعليق التوكيل لعموم الإذن.

(مسألة: ب): قوله لزوجته: اسرحي كناية يقع به الطلاق مع النية، كما لو قال لها عند الخصام: أنت قالة شيطانة مسرحة ولم يقصد الطلاق فلا يقع بلا شك للقرينة، إذ لا يستعمل لفظ السراح في جهتنا في الطلاق، بل لا يعرف صراحته إلا الخواص، ومع ذلك لا يخطر ببال من تلفظ به الطلاق قط لاستعمالهم في الحقيقة اللغوية والعرف مطرد بذلك، بل غالب العوام لا يعرفون مدلوله الشرعي، فيكون حينئذ كالأعجمي الذي لقن لفظ الطلاق ولم يعرف مدلوله فلا يقع طلاقه، وهذا الذي نعتمده كما أفتى به ابن حجر وابن زياد.
(مسألة: ك): قال لها إن جئتك جئت أمي، أو أنت عليَّ حرام إن وطئتك مثل أمي أو أختي، فإن نوى به طلاقاً وقع أو ظهاراً فكذلك وإلا فكفارة يمين اهـ. وفي (ج) قال: عليَّ الحرام في بيني يعني زوجته ما يخرج فلان من الدار وكرره ثلاثاً كان كناية طلاق يقع من النية، فتطلق حينئذ ثلاثاً بوجود المعلق عليه وهو خروج فلان اهـ. قلت وقوله: تطلق ثلاثاً أي إن قصد بكل الاستئناف كما مر.
[فائدة]: قال: عليَّ فيش بالحرام الثلاث إن زدت ذكرتيها أن قدها طلاقش فذكرتها طلقت ثلاثاً إن نوى الطلاق بقوله عليَّ فيش لأنه كناية اهـ عبد الله الخطيب. ولو قال: أنت عليَّ من السبع المحرمات، أو أنت عليَّ حرام، فإن نوى طلاقاً أو ظهاراً فما نوى أو تحريم عينها فكفارة يمين، كما لو لم ينو شيئاً ويصدق بيمينه، اهـ بامخرمة ومثله السمط اختصار فتاوى ابن حجر.

الألفاظ التي يقع بها الطلاق وما يحتمل التأويل

(مسألة: ج): قال لزوجته بالحرام بالثلاث إن تزوجت فلانة أو إن خرجت إلى مكان كذا إن قدها طريقك، فهذه صيغة قسم والطلاق لا يقسم به، فتكون لغواً لا يقع به الطلاق بوجود المعلق عليه، وإن نوى الطلاق هذا مذهبنا ومذهب مالك وأكثر الأصحاب، ولم ينقل عن أحد ما يخالفه للنهي عن الحلف بغير الله تعالى، والنهي يقتضي الفساد، ولا فرق بين فتح الهمزة وكسرها من نحوي وغيره فيما يظهر، وفي المسألة خلاف وهذا معتمدنا، وإن أوهمت عبارة النهي أنه كناية، نعم عليه كفارة يمين والإثم والتعزير، ولو قال: عليَّ في زوجتي بالطلاق الثلاث إن فعلت كذا، رجح جانب الالتزام مع الفتح فيقع الطلاق حالاً، وجانب الحلف مع الكسر فيلغى، وأما ما اقتضته عبارات الفقهاء من أن الحلف بالطلاق يؤاخذ به الحالف ليس المراد به القسم بالطلاق، بل مرادهم بذلك ما اقتضى منعاً من شيء أو حثاً عليه أو تحقق خبر اهـ. وعبارة (ب ك): قال لزوجته بالحرام بالثلاث وعلق ذلك على فعل شيء أو تركه، فالذي يصرّح به كلام التحفة والفتح والفتاوى في نظير المسألة أنه لغو، وكلام النهاية وعلي بايزيد يقتضي أنه كناية، زاد (ب): وما نقل عن العلامة سقاف وابن محمد الصافي من وجوب كفارة يمين فهو من باب الاحتياط اهـ. وخالفهم في (ي) فقال لأمه المزوّجة بالحرام بالثلاث أو بالطلاق الثلاث في زوجتي لا تدخلي داري إلا إن قنعت من هذا الرجل أو طلقتك، فقوله بالحرام الخ كناية إن نوى بها الطلاق الثلاث وقعن بدخول أمه إذا لم تقنع من زوجها ولم يطلقها، لكن لا يتحقق ذلك إلا باليأس، فحينئذ للابن الاستمتاع بزوجته، وإن دخلت الأم داره ما لم تمت الأم أو زوجها قبل الطلاق والقناعة فيقع الثلاث على المعلق حينئذ.

(مسألة: ب): قال لأجنبية: أنت محرّمة عليَّ لا أتزوّج بك، لم يلزمه بذلك شيء ويجوز له التزوّج بها، كما لو حرم على نفسه طعاماً أو شراباً فلا يحرم ولا كفارة، وإنما وجبت في تحريم الزوجة احتياطاً في الأبضاع، ومثله ما لو قال لنحو ولده أو والده: وجهي من وجهك حرام فلا شيء فيه.
(مسألة: ي): طلبت الطلاق فرماها بشيء، ثم أعادت الطلب ثانياً وثالثاً فأعاد هو الرمي لم يقع برميه المذكور شيء وإن نواه وتعارفه أهل جهته، لأن إشارة الناطق وإن أفهمت لا يقع بها شيء، ولو قالت هذه يعني الرمي طلاقي؟ فقال: نعم لم يقع أيضاً، سواء قصدت استخباره أم جهل قصدها، لأن قصده الطلاق بالرمي لاغ، فلغي الإقرار به، ولا يتأتى هنا وقوع الطلاق بقصدها الطلب لأن لفظها لا يحتمله، إذ قولها هذا إشارة إلى فعله وهو الرمي، والمجيب بنعم حاك لكلام السائل فكأنه قال نعم هذا الرمي طلاقك.

(مسألة: ك): قالت: بذلت صداقي على طلاقي، فقال: إذا أتيتني بثلاثمائة زبدية نملاً أو كناناً في مكان كذا يكيلها فلان ولا يطير منها نملة فأنت طالق، أما بذلها المذكور فلغو لأنه في مقابلة طلاق منجز ولم يقع، وأما تعليقه بما ذكر فمستحيل عادة فلا يقع، إذ لا يمكن جمع مثل هذا النمل وكيله من غير أن يطير منه نملة، فإن فرض إمكان ذلك وقع رجعياً بشرطه.
[فائدة]: قال لها: أنت طالق إن شاء الله، أو إن لم يشأ الله لم يقع إن قصد التعليق، بخلاف ما لو قاله تبركاً أو سبق لسانه أو بلا قصد فيقع اهـ شرح السراجية.
(مسألة: ش): قال لها: أنت طالق بمشيئة الله أو إرادته لم تطلق للتعليق، فكأنه قال إن شاء الله بخلاف لمشيئة الله فيقع حالاً لأن اللام للتعليل.

[فائدة]: قال فلانة يعني زوجته طالقة ثنتين من مهري، فأخبره بعض من حضره بأن الصيغة فاسدة، فأعادها بقوله: فلانة طالقة ثنتين من عقدي نفذت الأوليان ولُغي قوله من مهري لا المتأخرتان فلا تبين بهما لظنه أن الأوليين لم يقعا وقصده تصحيح الأول، نعم إن نوى بهما إنشاء طلاق ثان ضمتا إلى الأوليين وبانت، اهـ فتاوى الشيخ محمد باسودان.
(مسألة: ش): قال لزوجتيه: كل امرأة لي غيركم طالق لم يقع عليهما شيء، نعم إن أراد بغير معنى إلا الاستثنائية وفهَّمه وقع للاستغراق ولا أثر للحنه بحذف ألف التثنية، كما يقع بقوله: كل امرأة لي طالق غيركم مثلاً، إلا إن أراد بغير الوصف وأنه أخره عن تقديم، أو دلت قرينة على إرادته كأن قالت: تزوّجت فقال ما ذكر وحيث لم يقع، فقالت: احلف بالثلاث، فقال: بالله عشرين مرة لم يقع به شيء وإن نوى به الطلاق إذ لا يصلح كناية له.

(مسألة: ش): قالت له: طلقني وإلا طلقت نفسي، فقال: طلقي نفسك فطلقت، ثم ادعى أنه إنما قاله على سبيل التهكم أي ليست قادرة بلا إذن مني صدق يمينه ظاهراً للقرينة القوية، إذ لو حلها من وثاق وقال: أنت طالق ثم قال: أردت من الوثاق صدّق، فإذا أثرت القرينة في المقصود وهو لفظ الطلاق الصريح فلأن تؤثر في الوسيلة وهو التوكيل أو التفويض من باب أولى، ومحل عدم النظر إلى القرائن مع الصريح إذا ضعفت جداً، وقول الأزرق وغيره لا يصدق ظاهراً بل بدين مردود كما علمت.
(مسألة: ي): طلق إحدى زوجتيه معينة ثم نسيت وتعذرت معرفتها أو مبهمة ولم يبينها ومات وقف حصتهن حتى يصطلحن ولو بتفاوت لا بأخذ مال من إحداهن ليس من التركة، ويفسح الصلح هنا مع الإنكار، ثم إن كان الطلاق مبهماً كأن قال: طلقت واحدة من زوجاتي ولم يعينها قبل موتها لم يمكن التداعي، وإن عينت حال الطلاق أو بعده ثم نسيت وادعت بعضهن على ضرتها أنها المطلقة وأثبتته بشاهدين أخذت المال، فإن لم تثبت حلفت المنكرة واصطلحن، وإن نكلت حلفت المدعية المردودة وحرمت الناكلة الإرث.

الإكراه على الطلاق

(مسألة): شرط عدم وقوع الطلاق بالإكراه ستة: قدرة المكره بكسر الراء على تحقيق ما هدد به عاجلاً من نحو حبس أو ضرب أو إتلاف مال يتأثر به، وعجز المكره بفتح الراء عن دفعه بنحو فرار أو استغاثة وظنه أنه لو امتنع فعل ما خوفه به ناجزاً، وأن لا يكون الإكراه بحق كطلاق المولى، وكأن قال مستحق القود: طلق زوجتك وإلا قتلتك بقتلك أبي فطلق فيقع فيهما، وأن لا تظهر منه قرينة اختيار كأن قيل له: طلق ثلاثاً فوحد أو عكسه، وأن لا ينوي الطلاق بل يتلفظ به لمجرد الإكراه لكن لا تلزمه التورية كأن ينوي به طلاقاً سابقاً أو حلها من وثاق، نعم هي مندوبة إن أمكنت.

(مسألة: ش): تخاصم هو وزوجته بمحضر جمع فطلقها حياء منهم أو غيظاً وقع، وليس من الإكراه في شيء، بخلاف ما لو خوّفته بالشتم القبيح وهو من ذوي الأقدار، وذلك كأن تنازعه الطلاق وتقول: إن لم تفعل لأشتمنك بين الناس شتماً قبيحاً وهو ذو مروءة ويعلم قدرتها ويغلب على ظنه فعلها، وكذا لو قالت له بملأ من الناس كلاماً قبيحاً وتعين اندفاعها بالطلاق، هذا إن لم يظهر منه قصد اختيار كأن طلبت الطلاق فثلث أو الثلاث فوحد وإلا وقع، ويظهر ضبط الشتم بأنه كل ما يصلح أن يعزر على فعله كمعصية ليس لها وقع ولا عبرة، بكون الشخص قد يسب بتلك الرذائل فلا يكترث بها، ولا يعدّ عرفاً أنه حط لرتبته، فلا شك أن ذلك كثير ممن يعدّ من ذوي الأقدار، لكونه يصدر على سبيل المزح والمجانة، ولو صدر على سبيل الجد لعدّ حطاً عن تلك المكانة، والمكره لا شك جادّ لا هازل، فيعد بالنسبة لذوي القدر محذوراً مناسباً من غير نظر إلى حال المزح، أما الأراذل فالسب لهم مطلقاً لا يشين، فليس محذوراً بالنسبة إليهم لملابستهم له أخذاً وعطاء في كل حين وضابط، كون الشخص من ذوي الأقدار العرف، ويختلف باختلاف الأشخاص والأزمنة والأمكنة والأحوال، فربّ شخصين يسبان بسب واحد فيعد حطاً لرتبة أحدهما فقط، ورب ملبوس يلبسه شخص في زمنين أو حالين أو مكانين، فيعدّ حطاً لرتبته في أحدهما فقط، وليس من الإكراه التخويف بالله تعالى، إذ لا يجب إبرار القسم به، بل وسنيته مقيدة بعدم ترتب الضرر والمفسدة، بل ولو قلنا بوجوبه فليس بإكراه أيضاً اهـ. قلت: وهل يلحق بالتخويف بالله تعالى قول الوالد لولده: فارق زوجتك وإلا فأنا غير راض، وتغيظ غليه وغضب بسبب ذلك، أي فيقع به الطلاق أو يلحق ذلك بالكلام القبيح لذوي المروءات فيكون إكراهاً، فلا يقع طلاقه حينئذ، خصوصاً إذا كان الابن يؤثر رضا والده على المال محل نظر وتأمل، ولو قيل بالثاني بقيده لم يبعد.

(مسألة: ش): طلق زوجته ثم ادعى إكراهها إياه، فإن وجد منها ما هو إكراه كأن تمسك ثوبه فلا تفكه إلا بالطلاق، أو تغلق عليه الباب، أو تتوعده بالضرب الشديد والكلام القبيح وهو من ذوي المروءات، وكانت قادرة على ذلك، ولم يمكنه الهرب والاستغاثة عليها بغيرها فطلق حينئذ لم يقع، ومتى ادعى ذلك وثم قرينة صدق بيمينه، فإن نكل فحلفت المردودة وقع، وهذا حيث لا بينة لأحدهما وإلاَّ قضى بها، فإن تعارضنا قدمت بينة الإكراه، لأن معها زيادة علم ما لم نقل بينة الاختيار زال الإكراه وطلق مختاراً وإلا قدمت.
(مسألة: ش): اتهمه ذو شوكة بأنه يؤوي اللصوص فأنكر فقال له: احلف بالطلاق الثلاث وإلا أخذت مالك، فحلف ثم بان أنه يؤويهم، فإن كان الأمر ممن يخاف سطوته لكونه مشهوراً بذلك فأمره منزل منزلة الإكراه، فيكون تخويفاً بإتلاف المال فينظر، فإن كان يسيراً كخمسة دراهم لموسر لم يكن إكراهاً، وإن كان قدراً يؤثر العاقل الإتيان بما أمره به صيانة لذلك كان إكراهاً لأنه محذور مناسب، فإذا حلف كما أمره من غير ظهور قصد اختيار فلا طلاق.

(مسألة: ش): أخذت دابته ففداها فمنعه الغاصب أن يفكه أو يستلمها إلا إن حلف بالطلاق أن لا يخبر أحداً بالفداء فمكره بشرطه، فلا يقع الطلاق إذا أخبر به، كما لو حبسه حتى يحلف بالطلاق، أما إذا فداها فدفعوها إليه وحلفوه أن لا يخبر أحداً بالمأخوذ فحلف من غير تهدد، ثم أخبر عامداً وقع، ولا عبرة بقوله حينئذ، إنما أخبرت بعض الناس الذين لم يكن للغاصب بهم غرض إذ النكرة في سياق النفي للعموم، نعم إن دلت قرينة تغلب ظن الحالف على أن الغاصب أراد واحداً مخصوصاً فينبغي تصديقه بيمينه.

(مسألة: ك): أخذه اللصوص وادعوا أنه دس شيئاً من ماله فأنكر، فحلفوه بالطلاق الثلاث أنه لم يدس والحال أنه قد دس وقع الثلاث، وليس هذا بإكراه على المعتمد، لأنه خير بين بيان ما دسه من المال والطلاق، كما لو أخذه السلطان بسبب غيره فطالبه به أو بماله فقال: لا أعرفه أو لا شيء عندي، فحلفه بالطلاق فحلف كاذباً فيقع، وهذا بخلاف ما لو أخذه اللصوص وقالوا: لا نخليك حتى تحلف بالطلاق أن لا تذكر ما جرى، فحلف فلا يحنث إذا ذكره لأنهم أكرهوه على الطلاق هنا، فلو رجع عن إقراره في الأولى وادعى أنهم إنما حلفوه على عدم خروجه من البيت بشيء غير هذا لم يقبل ظاهراً إلا بقرينة، ومن القرينة شهادة عدلين على ما ادعاه ثانياً، وسماع شهادتهم إنما هو لكونهم قرينة تدل على ما رجع إليه الحالف، وإلا فالقاعدة أن من أقر بشيء ثم ادعى بما يناقض ذلك الإقرار لا تسمع دعواه ولا بينته بذلك، كما صرح به في التحفة في الدعوى، ولو ادعى سبق لسانه بطلاق بلا قصد لم يصدق إلا بقرينة أيضاً لتعلق حق الغير به، أما باطناً فيصدق ولها قبوله إن ظنَّت صدقه بأمارة، ولمن ظن صدقه أن لا يشهد عليه.

(مسألة: ك): طلق ثلاثاً ثم ادعى أنه سكران حال الطلاق، فإن كان متعدياً بشربه وقع عليه الطلاق، وإن ادعى الجهل بكونه خمراً أو بتحريمه وعذر صدق أو الإكراه أو زوال العقل، فإن دلت قرينة كحبس أو مرض أو اعتياد صرع صدق أيضاً، كما لو شهدت بينة بذلك وإلا فلا، وله تحليف الزوجة أنها لا تعلمه.

(مسألة: ك): أمره الحاكم بالطلاق فطلق لم يقع وإن لم يتهدده، لأن الأئمة ألحقوا حكم الحاكم بالإكراه، ولا فرق بين قدرة الحاكم على إجباره حساً أم لا، إذ هو إكراه شرعاً، ومنه ما لو حلف ليطأنها الليلة فغلبه النوم بحيث لا يستطيع ردّه ولم يتمكن قبل غلبته بوجه فلا يحنث كما لو وجدها حائضاً، وشرط عدم وقوع الطلاق بالإكراه أن لا يكون بحق كما في المولى، وأن لا توجد قرينة اختيار من المطلق، كأن أكره على ثلاث فوجد وأن لا ينوي الطلاق.

(مسألة: ش): قال لها: إذا أو متى مضى شهر رمضان ولم أكسك فأنت طالق، أو يلزمني الطلاق لأكسونك في شهر رمضان، فتعذرت الكسوة حساً بأن لم يجدها أو ثمنها أو شرعاً بأن لم تبع إلا بأكثر من ثمن المثل في جميع الشهر لم تطلق لأنه مكره شرعاً، وإن تمكن منها في جزء منه ولو أوله فقط طلقت، بخلاف ما لو قال: إن مضى شهر رمضان ولم أكسك فلا يقع الطلاق إلا إن تمكن منها آخره ولم يفعل، ولا عبرة بقدرته أثناء الشهر.

تعليق الطلاق والحلف به

(مسألة: ب): الحروف التي تستعمل في الطلاق للتعليق بالصفات سبعة: إن، وإذا، ومتى، وما، وأيّ وقت، وأيّ حين، وأيّ زمان، فإن تجردت عن العوض ولم تدخل عليها لم كانت الجميع للتراخي، وكذا إن دخلها العوض أيضاً، غير إن ومثلها إذا على المعتمد فعلى الفور، وإن دخلت عليها لم فكلها على الفور، إلا إن على المعتمد دخلها العوض أم لا اهـ. قلت: وسئل عنها ابن الوردي شعراً بقوله:

أدوات التعليق تخفى علينا ** هل لكم ضابط بكشف غطاها

فأجاب بقوله:

كلما للتكرار وهي ومهما ** إن إذا أي متى من معناها
للتراخي مع الثبوت إذا لم ** يك معها إن شئت أو أعطاها
أو ضمان والكل في جانب النفـ ** ـي لفور لا إن فذا في سواها اهـ..

(مسألة: ي ش ك): علق الطلاق بشيء وكرره متوالياً أو متراخياً لم يتكرر إلا إن قصد بالثاني طلاقاً ثانياً، لا إن قصد التأكيد أو أطلق زاد، ولا طريق للرجوع عن الطلاق المعلق بل يقع عند وجود الصفة، ولا تدخل كفارة اليمين في باب الطلاق أصلاً، وإنما سموا العلق يميناً لأن المطلق إنما يأتي به غالباً لتحقيق شيء أو حثّ عليه أو امتناع منه، كما أن اليمين يأتي بها الحالف كذلك.

(مسألة: ي): ونحوه ش ك: المخلص من اليمين في الطلاق المعلق أن يخالعها ثم يجدد بإذن ومهر، ويفعل المحلوف عليه بعده أو في حال البينونة وهو الأولى خروجاً من الخلاف، أو يطلقها ثلاثاً، وكذا رجعياً إن جدد بعد انقضاء العدة اهـ. زاد ش: وليست هذه الحيلة محرمة بل ولا مكروهة لعدم المفسدة، بخلاف الحيلة التي تجرّ إليها اهـ. وزاد: (ي) وهذا في التعليق بالدخول المطلق كإن دخلت الدار، وكذا في الحلف على النفي مطلقاً أشعر بالزمان أم لا، كلا أدخل دار زيد أو لا أكلمه هذه الليلة وإلا فأنت طالق، أو الإثبات بما لا إشعار له بالزمان كان لم أدخل دار زيد فأنت طالق، أما الحلف على الإثبات بما يشعر بالزمان، كإذا لم أدخل داره أو لأقضينه غداً فلا تنحلّ اليمين بالبينونة، بل يقع الطلاق المعلق عليه وتبطل البينونة على المعتمد، كما في التحفة والنهاية وزكريا اهـ. قلت: عبارة الشرقاوي وأصل الخلع مكروه إلا في صور منها أن يحلف بالطلاق الثلاث على عدم فعل شيء لا بد له من فعله كدخول الدار فيخالعها ليخلصه من الطلاق ثم يفعله، فهو مخلص من الطلاق الثلاث في الحلف على النفي المطلق، كقوله: عليّ الطلاق الثلاث لا أفعل كذا، والمقيد كلا أفعل كذا في هذا الشهر، أوالإثبات المطلق كلأفعلن كذا، وأما المقيد كلأفعلن كذا في هذا الشهر ففيه خلاف، والمعتمد أنه يخلص فيه أيضاً بشرط أن يخالع، والباقي من الوقت زمن يسع المحلوف عليه وإلا لم ينفعه قطعاً، وقال بعضهم: لا ينفعه أي الخلع إن فعله بعد التمكن من فعل المحلوف عليه، فإذا مضى الوقت المعلق عليه وقعت الثلاث لأنه فوّت البرّ باختياره اهـ ملخصاً. وقوله: وقال بعضهم الخ هو معتمد النهاية و سم وع ش.

(مسألة: ش): تخاصم هو وآخر فقال: أهب فلانة بالطلاق الثلاث إما أن تقضي الدراهم أو لأحرقنّ عليك البيت الآن، فإن أراد بقوله أهبها الخ أصيرها أو أجعلها متصفة بالطلاق احتمل الوعد بتطليقها عند انتفاء الإعطاء والتحريق فلا يقع بمجرّده شيء مطلقاً إذ شأن المضارع الاستقبال غالباً والأصل دوام النكاح، واحتمل إنشاء التعليق في الحال على كلا الخصلتين، فإن أقرّ بإرادته ذلك وأخذ به فتقع الثلاث بانتفائهما، ولا يكفي إعطاء أجنبي الدراهم إلا إن أذن له المدين في دفعها ودفعها بحضرته، فيكون كإعطائه لأنه يملك الدراهم بالقرض الحكمي ويصير الدافع وكيلاً عنه.

(مسألة: ش): حلف بالطلاق أنه ما لزم جاريته وكان قد أمسكها بيده وقع إن كان حال حلفه ذاكراً متعمداً، ولا يقبل منه إرادة الجماع، لأن لفظة لزم تطلق على الإمساك باليد وضعاً لغوياً وعرفاً مطرداً، فإن لم يمسكها هو بل أخذت هي بيده فلا طلاق.
(مسألة: ش): أخبر برعي دواب زيد لزرعه فادعى عليه فأنكر، فحلف بالثلاث ظاناً صدق مخبره فبان كذبه وأنها لم ترعه لم يحنث على المعتمد، كما لو حلف على شيء ففعله ناسياً، بخلاف ما تيقن عند الحلف عدم رعيها أو قال: يلزمني الطلاق أنها رعته صدق المخبر أو كذب فيقع حالاً.

(مسألة: ك): قال: حنثت من أهلي أن الشيء الفلاني لم يقع ونوى بذلك الطلاق، فالظاهر من احتمالين أنه كناية، فإذا وقع الشيء المحلوف به كان كمن حلف على أن الشيء الفلاني لم يكن أو كان أو سيكون، أو إن لم أكن فعلت، أو إن يكن فعل، أو في الدار ظناً منه أنه كذلك، أو اعتقاداً لجهله أو نسيانه، ثم تبين خلاف ما ظنه أو اعتقده، فإن قصد به أن الأمر كذلك في ظنه أو اعتقاده أو فيما انتهى إليه علمه أي لم يعلم خلافه لم يحنث، وكذا إن لم يقصد شيئاً في الأصح، وإن قصد أن الأمر كذلك في نفس الأمر بأن قصد به ما يقصد بالتعليق حنث قاله في التحفة.

(مسألة: ك): علق الطلاق على فعل نفسه أو غيره كقوله: عليّ أو يلزمني الطلاق إن ساكنت زيداً، أو لا أفعل كذا، أو لا تفعلي كذا، لم يحنث إلا بفعل، أو لأفعلنه حنث بالترك، ثم فيما إذا قيده بفعله إن قصد التعليق بمجرد صورة اللفظ، وكذا إن أطلق كما في التحفة خلافاً لـ (م ر) وقع بوجود الصفة مطلقاً، وإن قصد منع نفسه فيشترط أن يفعله متعمداً مختاراً عالماً أنه المعلق عليه، وفيما إذا قيده بفعل غيره من زوجة أو غيرها، فإن لم يبال المعلق على فعله بتعليقه مطلقاً، أو يبالي ولم يقصد إعلامه لمنعه علم بخلفه أم لا، أو قصده وتمكن من إعلامه ولم يعلمه أفعله الغير متعمداً مختاراً وقع الطلاق في الكل، وإلا بأن كان يبالي بتعليقه، وقصد الحالف منعه وعلم به ذلك الغير، فلا حنث بفعله ناسياً أو مكرهاً أو جاهلاً بالمعلق أو المعلق به، ويقبل قوله نسيت إن أمكن، ومعنى يبالي بحلفه أن تقضي العادة أو المروءة بأن لا يخالفه ويبرّ يمينه لنحو حياء أو صداقة أو حسن خلق اهـ. قلت: قال في الفتح: وينبغي لمن حلف بالطلاق أن لا يخرج إلا بإذن زيد أن يشهد على إذنه لأنها المصدقة في نفيه بيمينها اهـ.

(مسألة: ك): قال: عليّ الطلاق ما يأتي الصبح وفي البيت حاجة من حوائجك، فيحتمل أن مراده رفع حوائجها قبل الصبح، وأنه إن أتى الصبح وقد بقي شيء من ذلك وقع الطلاق، ويحتمل أن مراده إذا أتى الصبح يخرج حوائجها بعد إتيانه بحيث لا تبقى لها حاجة، ثم يحتمل أيضاً أن المراد إخراج الحوائج قبل خروج وقت الصبح أو عدم التقييد بذلك، فإن أراد شيئاً من ذلك عومل به، إذ اللفظ محتمل وكل محتمل يرجع فيه إلى قصد قائله، وإذا قصد أن إخراجها يكون بعد إتيان الصبح ولم يقصد زمناً معيناً كان ذلك على التراخي، ولا يقع الطلاق إلا باليأس منه بموت أحدهما.

(مسألة: ش): قال: يلزمني الطلاق الثلاث ما أرضى على أختي إلا وقد جزيت رأسها أو حلقته، كان معلقاً على وقوع الرضا قبل حلقها، فإن قال: رضيت عنها لفظاً وإن خالف ما في القلب قبل حلق جميع رأسها حنث، فإذا أراد عدم الوقوع وترك الحلق المحرم فلا يقل رضيت، وإن عاملها معاملة الراضين كالدخول والانبساط، نعم إن قصد بالرضا لازمه أدين عليه.
(مسألة): قال لها: أنت طالق إن لم تصلي اليوم، طلقت بغروب الشمس إن لم تصلّ صلاة ما ولو ركعتين نفلاً لا نحو جنازة وركعة واحدة، بل إن أراد بالصلاة الفرض أو دلت عليه قرينة قوية لم يبرّ إلا بصلاتها فرضاً، وإن لم يقيد باليوم لم تطلق إلا باليأس بموت أحدهما أو جنونه المتصل بالموت.

(مسألة: ك): قال لها: إن لم تأخذي من مالي شيئاً فأنت مطلقة، ثم ادعى أنها أخذت وأنكرته صدقت بيمينها حيث لا بينة تشهد بالأخذ، إذ كل ما تمكن إقامة البينة عليه لا يصدق مدعيه إلا بببينة، وإذا لم يقيد الأخذ بزمن طلقت باليأس.
(مسألة: ش): علق الطلاق بدخول نحو طفل أو بهيمة فدخل مختاراً حنث الحالف، إذ لا يبالي من ذكر بحلفه، وإن أكره على الدخول فلا، إذ فعله مع الإكراه غير منسوب إليه، بخلاف البالغ العاقل إذا علق بفعله وهو ممن يبالي بحلفه فيحنث بدخوله ولو مكرهاً، ومحل ذلك ما لم يطرد العرف أن الحالف إنما حلف حاثاً لنفسه أو مانعاً لها، وإلا فهو حلف على فعل نفسه لا فعل غيره، لا سيما إن دلت قرينة ظاهرة كالمخاصمة، فحينئذ لو تنازع شخص وأمه على تربية طفل، فحلف بالطلاق ما بقي يدخل بيتها لم يحنث إلا إن دخل الطفل وعلمه وسلمه مختاراً، وإلا فلا حنث على الراجح، كما لو تنازع رجلان على بئر فحلف أحدهما بالطلاق لا بقيت تركبها، فإذا ركبها المحلوف عليه مع من لا يستطيع الحالف أن يسطو عليه معه لم يقع الطلاق.

(مسألة): حلف بالطلاق الثلاث أن لا يبيت هذه الليلة في البلد وأن يسافر، برّ بسفره بمجاوزة ما تشترط مجاوزته في صلاة المسافر نية السفر، لأنه يسمى مسافراً لغة وشرعاً وعرفاً، كما في التحفة والنهاية في الأيمان. قال ع ش: أي فلا بد من كونه قاصداً محلاً يعد قاصده مسافراً عرفاً وإن رجع قبل وصوله، ولا يكفي مجرد خروجه عن السور بنية أن يعود منه إذ لا يسمى مسافراً.
(مسألة: ش): قال لها: أنت طالق إن خرجت بلا إذن أو خف أو غير لابسة الحرير، فخرجت غير ممتثلة أمره طلقت أو ممتثلة فلا، وانحلت اليمين فيهما بمرة، بخلاف ما لو علق بكلما، وعبارة العباب هنا تحتاج إلى تحرير.

(مسألة: ش): حلف بالطلاق لا يدخل الدار ثم دخلها فسئل عن حلفه هل قلت: يلزمني الطلاق الثلاث، قال: نعم ثم ادعى أنه سبق لسانه لم يقبل، لأن نعم ونحوها كأجل وأي إذا وقعت جواب الاستفهام كان إقراراً بما وقع الاستفهام عنه ودعواه سبق اللسان، وأنه لا يميز بين الواحدة والثلاث لا تسمع ويدين، نعم إن دلت قرينة على عدم قصده تصديق المستفهم كعجلة ودهشة صدق بيمينه أنه سبق لسانه، وكذا إن لم يعرف معنى الثلاث ولم يميزها عن الواحدة من كونها محرمة للمرأة إن أمكن خفاؤه لقرب عهده بالإسلام أو بعد محله عن العلماء، كما لو لقن لفظ الطلاق ولم يعرف معناه لا يقع وإن قصده.

(مسألة: ك): تشاجر هو وزوجته فقال لها: إن خرجت فأنت مطلقة ثلاثاً، فبقيت نحو يوم ثم أذن لها في الخروج فخرجت، وادعى أنه أراد خروجها تلك الساعة صدق ظاهراً بيمينه للقرينة، كما لو قيل له: كلم زيداً اليوم فحلف لا أكلمنه وقصد اليوم فيصدق حيث وصل كلامه بكلام السائل، ولو قال لها: إن دخل عليك زيد فأنت طالق طلقت بدخوله عليها في أي مكان وحدها أو مع غيرها، لا نحو حمام ومسجد مما لا يختص به عرفاً، ولو أعارت حماره بغير إذنه فقال لها: إن جاءني الحمار مرفعاً فأنت طالق، لم يقع الطلاق إلا إن وصل إليه مرفعاً، إلا إن أنزل المتاع عنه قبل وصوله إليه، وإن وصل البلد كذلك، بل لو أتي به إليه مرفعاً ولم يجتمع به لم تطلق أيضاً على خلاف وتردد في التحفة، نعم إن قال: إن جاء البلد مرفعاً وقع بوصوله أول البلد كذلك.
[فائدة]: حلف بالطلاق الثلاث ما يفعل كذا وله زوجتان ولم يقصد واحدة ثم قال: ولو قبل الحنث عيّنت فلانة لهذا الحلف تعينت ولم يصح رجوعه عنها وليس له توزيع العدد عليهما اهـ تحفة.

[فائدة]: شرط أبو الزوجة على الزوج مسكة فغضبت، فحلف أبوها بالطلاق في زوجته أن لا تخرج بنته من بيته إلا بمسكتها، فتعليق الأب المذكور باطل، إذ ليس لها مسكة بذمة الزوج وإن شرطت عليه، نعم إن نذر بالمسكة في ذمته صح تعليق الأب ولم يتخلص إلا بخلعها، اهـ فتاوى القاضي علوي بن سميط علوق.

التوكيل في الطلاق

(مسألة: ك): لا يصح التوكيل في تعليق الطلاق وإنما يصح في تنجيزه، فلو ادعى الزوج تعليق الطلاق في التوكيل وأنكره الوكيل صدق الزوج للقاعدة أن من كان القول قوله في أصل الشيء كان القول قوله في صفته.
(مسألة: ش): ونحوه ي قال: إذا أبرأتني فلانة من كذا فقد وكلتك بطلاقها فسد التوكيل للتعليق، لكن إن أبرأته براءة صحيحة فطلق نفذ لعموم الإذن وكان رجعياً، لأنه لم يوكل في الطلاق على الإبراء بل علق الوكالة به.
(مسألة: ج): ونحوه (ك) وكل آخر في طلاقها فليس له أن يخالع، لأنه وإن أفاده مالاً فقد فوت عليه حق الرجعة، ولأنه ليس للوكيل أن يطلق بعوض بلا إذن، هذا إن أمكنت مراجعتها بأن دخل بها ولم تكن الثالثة وإلا جاز، ولو وكله في طلاقها وأطلق فطلق الوكيل ثنتين، فإن نوى الموكل ثنتين أو ثلاثاً وقعت ثنتان، وإن لم ينو شيئاً وقعت واحدة.

(مسألة: ش): قوله لها: أنت وكيلة نفسك في طلاقك لغو، إذ ليس ذلك تفويضاً ولا تمليكاً ولا توكيلاً، إذ لا تملك طلاق نفسها، كما لو قال لغيره: أنت وكيل نفسك في بيع مالي، وإنما الصحيح أن يقول مثلاً: أنت وكيلتي في طلاق نفسك، نعم إن قال: أردت توكيلها في طلاق نفسها وقع تغليظاً عليه.


EmoticonEmoticon