Sunday, April 20, 2014

طلاق الحامل و نفقة الحامل و تأجير المرأة رحمها

Tags



الفهرس



المبحث الثالث: طلاق الحامل تعريف الطلاق لغة واصطلاحًا:

الطلاق لغة: الطالق: الناقة يحل عنها عقالها وترسل في المرعى، وأطلقت الأسير أي خليته. قال ابن منظور: طلاق النساء لمعنيين : "أحدهما حل عقدة النكاح، والآخر: بمعنى التخلية والإرسال"( ).

والطلاق في الاصطلاح: حل عقد النكاح بلفظ الطلاق ونحوه( ).


حكم طلاق الحامل:

وليس في حكم طلاق الحامل خلاف كبير بين الفقهاء، والأقوال في ذل كما يلي:

القول الأول: إن طلاق الحامل حرام، إذا كانت تحيض مع الحمل. وبه قال بعض المالكية منهم القاضي أبو الحسن، وهو قول أبي إسحاق من الشافعية ( ).

القول الثاني: إنه جائز. وبه قال أكثر العلماء ومنهم الأئمة الأربعة ( ).

أدلة أصحاب القول الأول:

نظر القائلون بهذا القول إلى الحيض أثناء الحمل، فقاسوا الطلاق فيه على الطلاق في الحيض في غير حمل، وهو محرم بإجماع العلماء، لقوله  في حديث ابن عمر لما طلق زوجته وهي حائض: (مره فليراجعها. ثم ليتركها حتى تطهر ثم تحيض ثم تطهر. ثم إن شاء أمسك بعد، وإن شاء طلق قبل أن يمس. فتلك العدة التي أمر الله عز وجل أن يطلَّق لها النساء ) ( ).

واستدل أصحاب القول الثاني بما يلي:

1- حديث ابن عمر، أنه طلّق امرأته وهي حائض فذكر ذلك عمر للنبي  فقال: "مره فليراجعها ثم ليطلقها طاهرًا أو حاملاً".
2- قال الإمام أحمد: أذهب إلى حديث سالم عن أبيه: (ثم ليطلقها طاهرًا أو حاملاً). فأمره بالطلاق في الطهر أو في الحمل ( ).
وقال الخطابي: "في الحديث بيان أنه إذا طلقها وهي حامل فهو طلاق للسنة، ويطلقها في أي وقت شاء في الحمل، وهو قول عامة العلماء" ( ).

3- لأن الحامل التي استبان حملها قد دخل زوجها على بصيرة حين طلقها، فلا يخاف ظهور أمر يتجدد به الندم. وهو الحمل، وليست بمرتابة؛ لعدم اشتباه وجه العدة عليها. وأما إن طلق الحامل التي لم يستبن حملها ظنًا أنها غير حامل ثم ظهر حملها ربما ندم على ذلك ( ).

سبق البيان أن الحامل لا تحيض، وما تراه من دم هو دم فساد وعلة، وأن أدلة القائلين بأن الحامل تحيض محتملة غير قاطعة، وما كان كذلك فلا يجوز أن يُبنى عليه حكم شرعي، لأن الحكم الشرعي يبنى على الدليل وليس الظن والاحتمال.

الراجح:

بعد استعراض أدلة أصحاب القول الثالث، وهو قول عامة الفقهاء يتبين أنه القول الراجح، سيما وأنه قد ورد في طلاقها حديث صحيح عند الإمام مسلم: (ثم ليطلقها طاهرًا أو حاملاً)، وهي زيادة من ثقة ( )، فهي مقبولة، مع ضعف أدلة المخالفين، التي لا تصلح ليقوم عليها الحكم بمنع طلاق الحامل.


المبحث الرابع : نفقة الحامل

معنى النفقة لغة وشرعًا:

النفقة لغة: ما أنفقت واستنفقت على العيال وعلى نفسك. وأنفق المال: صرفه ( ).

وعرّفه ابن الهمام بأنه: "الإدرار على الشيء بما به بقاؤه" ( ).

حكم نفقة المرأة الحامل المطلقة:

أجمع أهل العلم على أن نفقة المطلقة ثلاثًا (المبتوتة)، أو مطلقة للزوج عليها رجعة وهي حامل واجبة. بدليل قوله تعالى: ﴿ وَإِنْ كُنَّ أُولاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ﴾ [الطلاق: من الآية6]( ).

الحامل المتوفي عنها زوجها:

اختلف العلماء في نفقة الحامل المتوفي عنها زوجها على قولين:

القول الأول: إن نفقتها من جميع المال الذي ورّثه زوجها حتى تضع حملها. وهذا مروي عن علي وابن عمر وابن مسعود، وشريح والنخعي والشعبي وحماد بن أبي سليمان والحسن وعطاء وقتادة وأبو العالية ( ). وهو روايه عن أحمد ( ).

القول الثاني: إنه لا نفقة ولا سكنى للحامل المتوفي عنها زوجها، وهو مروي عن ابن عباس وابن الزبير وجابر بن عبد الله ( ). وعلى ذلك اتفق الأئمة الأربعة ( ).

وفي هذه الحالة لا نفقة ولا سكنى للمتوفي عنها، فإنه ينفق عليها من نصيبها من الميراث أو من مالها، إن لم يكن لها نصيب من الميراث لسبب من الأسباب ( ).

الأدلة :

استدل ابن قدامة لأصحاب القول الأول بالقياس: فهي حامل من زوجها فكانت لها السكنى والنفقة كالمفارقة المطلقة من زوجها ( ).
واستدل أصحاب القول الثاني بما يلي:

1- لأن الإجماع انعقد على أن نفقة كل من كان يجبر على نفقته وهو حيّ، مثل أولاده الأطفال وزوجته ووالديه تسقط عنه، فكذلك تسقط عنه نفقة الحامل من أزواجه ( ).

2- لأن المال قد صار للورثة، ونفقة الحامل وسكناها إنما هو للحمل أو من أجله، ولا يلزم ذلك الورثة؛ لأنه إن كان للميت ميراث فنفقة الحمل من نصيبه، وإن لم يكن له ميراث لم يلزم وارث الميت الإنفاق على حمل أمرأته، كما لا يلزمه ذلك بعد الولادة ( ).

المناقشة والترجيح:

يرى الباحث أن الراجح هو سقوط نفقة الحامل المتوفي عنها زوجها.
وقد أجاب ابن حزم على من أوجب النفقة من جميع المال للمتوفي عنها بقوله: إنه خطأ لا خفاء به؛ لأن مال الميت ليس له، بل قد صار لغيره، فلا يجوز أن ينفق على امرأته من مال الغرماء أو من مال الورثة أو مما أوصى به لغيرهما. وهذا عين الظلم ( ).


المبحث الخامس: تأجير المرأة رحمها:

يراد بتأجير المرأة أن يتفق الزوجان مع امرأة أخرى على غرس البويضة الملحقة من المرأة الأولى بماء زوجها في رحم الثاني بأجر متفق عليه، وتسمى المرأة الثانية ( ): الأم المستعارة والرحم الظئر ومؤجرة البطن.

صور الرحم المستأجرة:

إن الرحم المستأجرة يمكن أن تكون بصورة متعددة كما يلي( ):

الصورة الأولى: تؤخذ بويضة من الزوجة وتلقح بماء زوجها، ثم تعاد اللقيحة إلى رحم امرأة تستأجر لذلك بسبب آفة في رحم الزوجة، أو أن هذا الرحم قد استئصل بعملية جراحية، أو ترفهًا من المرأة رغبة منها في البعد عن المشقة الناتجة من الحمل والولادة.

الصورة الثانية: يجري تلقيح خارجي بين نطفة رجل وبويضة امرأة ليست زوجته. ثم تزرع اللقيحة في رحم امرأة متبرعة، وعند ولادة الطفل تسلمه للزوجين العقيمين.

الصورة الثالثة: يجري تلقيح خارجي في وعاء الاختبار بين بذرتي زوجين. ثم تعاد اللقيحة في رحم امرأة أخرى هي زوجة ثانية للرجل. وقد تكون إحداهما متبرعة للأخرى، حيث تبرعت الأولى بالبويضة، وتبرعت الأخرى برحمها للحمل، وهذه صورة نظرية لم تحدث حتى الآن.

حكم صور تأجير الرحم:

منع مجلس مجمع الفقه الإسلامي المنعقد في دورة مؤتمره الثالث كل صور تأجير الرحم، فاعتبرها محرمة شرعًا وممنوعة منعًا باتًا؛ لذاتها أو لما يترتب عليها من اختلاط الأنساب وضياع الأمومة، وغير ذلك من المحاذير الشرعية ( ). فهي محرمة لاختلال رحم الزوجية، الذي هو من دعائم الهيئة الشرعية المحصلة للأبوة والأمومة( ).

التفصيل الفقهي في هذه المسألة:

بما أن الإسلام لا يقبل طريقًا للتناسل سوى طريق الزواج، فقد أفتى علماء الإسلام الأجلاء، بأن أي وسيلة للتناسل يستخدم فيها طرف ثالث، هي لاغية وباطلة ومحرمة شرعًا وموجبة للتعزير لكل من يشترك فيها ( ).

والمقصود باستخدام طرف ثالث، استخدام مني رجل آخر أو بويضة امرأة أخرى، أو أن تحمل اللقيحة امرأة أخرى (رحم مستأجر)( ).
وأما الصورة الثالثة من صور تأجير الرحم، وهي وضع اللقيحة في رحم الزوجة الثانية، فقد حرمها مجلس الفقه الإسلامي، وألحقها بالصور الأخرى لتأجير الرحم، بعد أن كان قد أجازها، ثم توقف بعد ذلك عن الحكم عليها للأسباب التالية: "إن الزوجة الأخرى التي زرعت فيها لقيحة بويضة الزوجة الأولى، قد تحمل ثانية قبل انسداد رحمها على حمل اللقيحة من معاشرة الزوج لها في فترة متقاربة مع زرع اللقيحة، ثم تلد توأمين، ولا يعلم ولد اللقيحة من ولد معاشرة الزوج، كما لا تعلم أم ولد اللقيحة التي أخذت منها البويضة من أم ولد معاشرة الزوج. كما قد تموت علقة أو مضغة أحد الحملين، ولا تسقط إلا مع ولادة الحمل الآخر الذي لا يعلم أيضًا أهو ولد اللقيحة أم حمل معاشرة ولد الزوج، ويوجب ذلك اختلاط الأنساب لجهة الأم الحقيقية لكل من الحملين، والتباس ما يترتب على ذلك من أحكام، وإن ذلك كله يوجب توقف المجمع عن الحكم في الحالة المذكورة" ( ).

نسب المولود في هذه الصورة:

على الرغم من أن جميع صور تأجير الرحم محرمة شرعًا، وممنوعة منعًا باتًا، لذاتها أو لما يترتب عليها من اختلاط الأنساب وضياع الأمومة، إلا أنه ينبغي البحث في الآثار المترتبة من الولادة بهذه الصور.

والسؤال المطروح هنا، لمن يكون نسب المولود الذي جاء من هذه العملية؟

أولاً : الصورة الثالثة:

والتي يجري فيها تلقيح بين بذرتي زوجين، ثم تعاد اللقيحة في رحم الزوجة الثانية.
ينسب الولد عن طريق هذه الصورة إلى أبيه؛ لأنه زوج المرأتين، صاحبة البويضة، والتي حملت الولد وولدته، وهو صاحب الحيوان المنوي، كما أنه صاحب الفراش، وقد قال النبي : (الولد للفراش وللعاهر الحجر) ( ).

ثانيًا: الصورتين الأوليتين:

إذا كانت المرأة التي احتضنت اللقيحة أجنبية عن صاحب الحيوان المنوي، فإن كانت ذات زوج، فإن المولود ينسب لزوجها؛ لأنه صاحب الفراش، وأعطاه الشارع حقًا في أن ينفي هذا الولد ويلاعن على ذلك ( ).

وأما إن كانت غير ذات زوج، فيكون هذا الولد قطعًا لا أب له معروفًا، ويكون من الزنا الصراح، ويأخذ حكم اللقطاء، وينسب إلى أمه. وهذا رأي جماهير العلماء.

ومن أدلة هذا الرأي قوله تعالى: ﴿وَأَنَّهُ خَلَقَ الزَّوْجَيْنِ الذَّكَرَ وَالْأُنْثَى *مِنْ نُطْفَةٍ إِذَا تُمْنَى﴾ [لنجم:45 – 46] .

ووجد الدلالة من الآية أن الإنسان مكون من النطقة الملقحة من أبويه، فهما أولى به.

من هي الأم في هذه الصورة؟

وأما الأم في هذه الصور الثلاث، إذا كانت المرأة التي حملت وولدت من بويضة امرأة أخرى، فقد انقسم العلماء في هذه المسألة إلى ثلاثة آراء:

الرأي الأول: أن الأم الحقيقية هي صاحبة البويضة. وأما صاحبة الرحم الظئر التي حملته وولدته، فهي أمُّ مثل أم الرضاع؛ لأنه اكتسب من جسمها وعضويتها أكثر مما يكتسب الرضيع من مرضعته في نصاب الرضاع، الذي يحرم به ما يحرم من النسب، وقال به بعض العلماء.

الرأي الثاني: أن الأم الحقيقية هي التي حملت وولدت، وأما صاحبة البويضة، فهي مثل أم الرضاع.
وقال بذلك أغلبية الفقهاء الذين تحدثوا في هذه الموضوع في مجالس مجمع الفقه الإسلامي ( ).
ومن أدلة هذا الرأي قوله تعالى: ﴿ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ﴾ [المجادلة: من الآية2]، وهذا نص قطعي الثبوت والدلالة، سيما أنه جاء على صيغة الحصر ( ).

الرأي الثالث: ليست إحداهما أمًا للولد؛ لأنه قد انقطعت الصلتان معًا عنهما، حيث انفصمت إحدى الصلتين قطعًا، وهي "البويضة" عمن ولدته، وانفصمت الصلة الثانية للأم، وهي "الحملة والولادة" عن صاحبة البويضة ( ).

الراجـح:

يميل الباحث إلى ترجيح رأي الدكتور بكر أبو زيد في عدم اعتبار أي من المرأتين، أمًا بالنسب للمولود. ولكن الباحث يرجِّح أن كلا المرأتين مثل أم الرضاع؛ لأنه تكوّن من البويضة الأولى واكتسب من الثانية.

وأما الأدلة التي قدّمها أصحاب القولين الأول والثاني فهي قاصر لكل منهما، حيث إن للمولود بأمه صلتان:

الأولى: صلة تكوين ووراثة، "البويضة" منها.

الثانية: صلة حمل وولادة وحضانة، وأصلها "الرحم" منها ( ).

وليس دليلاً قاطعًا أنه يجوز أن تكون الأمومة الشرعية لأحدهما دون الآخر، وليس قوله تعالى: ﴿ إِنْ أُمَّهَاتُهُمْ إِلَّا اللَّائِي وَلَدْنَهُمْ﴾ ، نصًا قطعي الدلالة؛ لأن في دلالته اختلاف، فما تلده ليس من رحمها إنشاءً وانتهاءً، بل هو من رحمها انتهاءً فقط بحمله فيه، وأما البويضة فمن غيرها.

تعليق ختامي

( ) ابن منظور، لسان العرب: (10/ 226).
( ) الشربيني، مغني المحتاج: (4/455). وابن قدامة، المغني: (7/ 96).
( ) سليمان بن خلف الباجي "المنتقى شرح موطأ مالك". الناشر: دار الكتاب العربي: (4/ 96).
( ) وابن الهمام، شرح فتح القدير: (3/ 478). والدسوقي، حاشية الدسوقي: (2/ 363). والشربيني: مغني المحتاج: (4/499). والبهوتي، كشاف القناع: (5/242).
( ) صحيح مسلم: كتاب الطلاق، باب تحريم طلاق الحائض بغير رضاها: (2/ 1093).
( ) صحيح مسلم: كتاب الطلاق، باب تحريم طلاق الحائض بغير رضاها: (2/ 1095). قال الشوكاني، رواه الجماعة إلا البخاري، الشوكاني، نيل الأوطار: (6/249).
( ) الخطابي، معالم السنن (مع سنن أبي داود): (2/ 634). وانظر سنن الترمذي: (3/ 479).
( ) ابن الهمام شرح فتح القدير: (3/478). وابن قدامة، المغني: (7/ 105).
( ) انظر، ابن حجر: تقريب التهذيب: (ص 492).
( ) ابن منظور، لسان العرب: (10/ 358).
( ) ابن الهمام، شرح فتح القدير: (4/194).
( ) ابن المنذر، محمد بن إبراهيم بن المنذر "الإجماع" الطبعة الأولى، دار الكتب العلمية، بيروت (1985م): (ص 49)، وابن عبد البر، الاستذكار: (18/ 608).
( ) القرطبي، الجامع لأحكام القرآن : (18/ 168).
( ) ابن قدامة، المغني: (7/ 608).
( ) القرطبي، الجامع لأحكام القرآن : (18/ 168).
( ) المرغياني، الهداية (مع شرح فتح القدير): (4/ 214). والخرشي، حاشية الخرشي: (4/ 192). والشربيني، مغني المحتاج: (5/175). والبهوتي، كشاف القناع: (5/467).
( ) أبن عبد البر، الكافي: (2/627).
( ) المرجع السابق: (7/608).
( ) القرطبي، الجامع لأحكام القرآن : (3/ 185).
( ) ابن قدامة، المغني: (7/ 608).
( ) ابن حزظم، المحلى: (10/ 89).
( ) أبو زيد، فقه النوازل: ( 254، 256، 257). ومجلة الفقه الإسلامي، الدورة الثانية – العدد الثاني: الجزء الأول (1986م): (ص 269).
( ) البار والسباعي، الطبيب أدبه وفقهه: (ص 349). د. محمد البار في بحثه المقدم لمجلس مجمع الفقه الإسلامي (1986م): مجلة مجمع الفقه الإسلامي، الدولة الثانية: (ص282، 285).
( ) مجلة مجمع الفقه الإسلامي – الدورة الثالثة – العدد الثالث، الجزء الأول (1987): (ص 515، 516).
( ) أبو زيد ، فقه النوازل: (ص 296).
( ) د. محمد البار في بحث المقدم لمجلس الفقه الإسلامي (1987م)، مجلة مجمع الفقه الإسلامي. للجزء الأول: (ص 462).
( ) المرجع السابق: ص 462).
( ) قرارات مجلس المجمع الفقهي الإسلامي من دورته الأولى حتى الدورة الثامنة عام (1985م): (ص 150، 151).
( ) حديث متفق عليه، صحيح البخاري، كتاب البيوع، باب تفسير المشبهات: (2/ 724)، صحيح مسلم: كتاب الرضاع، باب الولد للفراش وتوقى الشبهات: (2/ 1080). انظر: الإنجاب في ضوء الإسلام: (ص 168، 169).
( ) المرجع السابق: (ص 168، 169).
( ) مجلة مجمع الفقه الإسلامي – الدورة الثانية: (ص 300).
( ) الإنجاب في ضوء الإٍلام: (ص 485).
( ) المرجع السابق: (ص 247).
( ) المرجع السابق: (ص 247).


EmoticonEmoticon